Page 201 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 201
182 5. Yürürlükteki Hukuk Nedir?
Hans Kelsen, en mükemmel pozitivist hukuk kuramını oluşturmuştur. Kelsen’e göre
gerçek hukuki araştırma, hukuki, ahlaki, sosyolojik ve diğer bileşenlerin gerekçelendi-
rilmesi mümkün olmayan bir karışımıdır. Bu nedenle yabancı etkilerden kurtarılması
gerekir. Kelsen’in saf hukuk kuramı, deyim yerindeyse bu şekilde saf hâle getirilmiş
hukuki araştırmanın genel bir parçasıdır.
Saf hukuk kuramı, insanların gerçekte ne yaptıklarıyla değil, pozitif hukuk açısından
yapılması gerekli olanlarla ilgilenir. Sonuç olarak sadece ve sadece hukuki normları
inceler.
Norm, başka bir kişinin davranışına yöneltilen bir irade eylemi duygusudur. (Karşı-
laştırma için: yukarıdaki bölüm 2.2.2)
“Kim bir emir verirse, bir şey kastetmiş olur. Karşıdaki kişinin bunu anlamasını bek-
ler. Emri verirken karşıdaki kişinin belirli bir şekilde davranmasının gerekli olduğunu
kasteder. Bu, onun irade eyleminin anlamıdır” (Kelsen 1979, 25).
Bir hukuki norm, bir yorumlama planı olarak işlev görür. Hukuki yorumlama, doğa
bilimlerindeki yorumlamadan şu anlamda farklıdır: Hukuki yorumlama yalnızca olayla-
rın gidişatını geçerli bir norm açısından ele alır; doğa bilimlerindeki yorumlama ise
almaz.
“Bir eylemin bir cinayet değil de bir infaz niteliğinde olduğu duyularla kavranamaz;
öncelikle bir düşünme sürecinden, somut olarak ifade etmek gerekirse ceza kanunu ile
yapılan mukayeseden ve ceza davası sürecinden çıkarılır.” (Kelsen 1960, 4).
Kelsen, hukuki norm ile hukuki ifade arasında bir ayrım yapmaktadır. Bu ayrım,
gerçek ve yapay olarak adlandırılan hukuki ifadeler arasındaki farka yakın bir şekilde
karşılık gelmektedir; karşılaştırma için: bölüm 1.5.1. Kelsen’e göre hukuk bilimi, huku-
ki normları değil, hukuki beyanları dile getirmektedir.
“Aradaki fark şu gerçekte kendini göstermektedir: Hukuk biliminde formüle edilmiş
olan, [...] kimseye herhangi bir şeyle ilgili yükümlülük yüklemeyen veya hak vermeyen
gereklilik ifadeleri doğru veya yanlış olabilir. Hukuki bir otorite tarafından çıkarılan ve
tüzel kişilere yükümlülük yükleyen veya hak veren gereklilik normları ise doğru veya
yanlış olamaz; sadece geçerli ya da geçersiz olabilir.” (Kelsen 1960, 75 ve devamı).
Böylece bir hukuk bilim insanı, hukuk normlarının içeriği ve geçerliliği hakkında
doğruyu söylemeye çalışır.
Hem hukuki normlar hem de hukuki ifadeler “gereklidir”, “mümkündür” vb. bir dil-
de ifade edilir. Kişi her iki durumda da doğal olgusal gerçeklerle değil, “gereklilik” ile
yetinmek durumundadır. Fark, nedensel yasalarla karşılaştırıldığında özellikle net gö-
rülmektedir. Nedensel bir yasa, “Eğer A varsa, B de meydana gelmiştir” derken, yasal
bir ifade “Eğer A varsa, B’nin de meydana gelmesi gereklidir (gelmelidir)” der.
“Bir hukuki ifade, iki unsuru, (nedensel) bir doğa yasasına benzer bir şekilde bağlar.
Ancak hukuki ifadede belirtilen bağlantı, doğal hukukta açıklanan nedensel bağlantıdan
tamamen farklı bir içeriğe sahiptir. Hukuki ifadede, ‘A varsa B meydana gelir’ değil, ‘A
varsa B’nin meydana gelmesi gereklidir’ denir” (Kelsen 1960, 80).
Kelsen’in görüşlerini değerlendirirken, iki bileşen arasında bir ayrım yapmak gere-
kir. İlki, bir hukuk bilim insanı göz önüne alındığında çok akla yatkın bir tavsiyedir:
