Page 203 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

184 5. Yürürlükteki Hukuk Nedir?

let hâlen zor kullanma tekelini elinde bulundurmaktadır. Ancak devletin faaliyetleri,
sağlık hizmeti, eğitim, yeniden dağıtım ve daha pek çok şeyi kapsayacak şekilde geniş-
letilmiştir. Hukukun ve devletin “özü”nün veya daha temkinli bir şekilde ifade etmek
gerekirse amacının, en verimli tanımının vb. ne olduğu hiçbir şekilde net değildir. En
güvenli yol, hiçbiri yeterli ve gerekli olmayan çok sayıda niteliğin bulunduğunu var-
saymaktır; karşılaştırma için: aşağıdaki bölüm 5.8.
Kelsen’in kuramının en önemli unsurlarından biri, hukuki normların kendine özgü
bir hiyerarşi oluşturduğu fikridir. Bir norm, normu oluşturmaya kimin yetkili olduğunu
ve bunun nasıl yapılması gerektiğini belirleyen, daha yüksek statüdeki geçerli normlara
uygun olarak oluşturulmuşsa hukuken geçerlidir (karşılaştırma için: Kelsen 1960, 228
ve devamı ile aşağıdaki bölüm 5.6.2). Bir üst norm ise hala geçerli bir başka üst norm
tarafından öngörülen bir şekilde oluşturulmuşsa geçerlidir ve bu şekilde devam eder.
Ancak anayasaya ait en üst düzeydeki hukuki normlar, geçerliliklerini daha üst düzey-
deki hukuki normların geçerliliğinden alamazlar çünkü hukuk sisteminde geçerli olan
bu tür normlar yoktur. Hukukçular, en üst düzeydeki hukuki normun geçerliliğini kabul
ederler. Ancak bir hukuk kuramcısı için bu bir bilmecedir.
Kelsen’e göre en üst düzeydeki hukuki normların, geçerliliklerini temel veya tepe
normdan (Temel Norm, Grundnorm) almaları gereklidir. Bu normun formülasyonların-
dan biri şöyledir: Anayasaya uyulması gereklidir. Daha kesin bir şekilde ifade etmek
gerekirse: “Zor kullanma eyleminin; devletin tarihsel olarak ilk anayasasında öngörülen
ve bu anayasaya uygun olarak yürürlüğe konulmuş olan normlarda öngörülen şekilde ve
şartlarda gerçekleştirilmesi zorunludur. (Kısaca ifade etmek gerekirse, kişi, anayasanın
öngördüğü şekilde davranmak zorundadır.)” - Kelsen 1960, 203-204.
Bu, bir yükümlülük yükleyen düzenleyici bir normdur. Ancak Raz (1974, 97), Temel
Normun doğasının yetki verici nitelikte olduğunu, bizim terminolojimize göre bir tür
vasıflandırma normu olduğunu yazmıştır. Karşılaştırma için: Paulson 1980, 177.
Kelsen, alternatif olarak hukuki geçerliliğin aşağıdaki Temel Norma sahip uluslara-
rası hukuka dayalı olduğu bir yapıyı kabul eder: Devletler uluslararası örf ve teamüllere
uygun davranmak zorundadırlar; karşılaştırma için: Kelsen 1960, 222.
Kelsen’e göre, norma dayalı kuralların çoğunluğunun, bir gücü/yetkiyi kullanan be-
lirli bir kuruluş tarafından uygulanması olarak adlandırılan etkinlik gerekliliğini karşı-
laması koşuluyla (karşılaştırma için: ör. Kelsen 1960, 215 ve devamı) herhangi bir tepe
norm varsayılabilir.
Sovyetler Birliği’nde, örneğin Temel Normun “Sovyet anayasasına uyulması gerek-
li” olduğu ancak “(Çarlık) Rus İmparatorluğunun anayasasına uyulması gerekli” olma-
dığı varsayılabilir.
Dolayısıyla etkinlik, hukuki geçerliliğin ana ölçütüdür. Peki Kelsen neden bunun geçer-
liliği bütünüyle belirlediğini söylememiştir? Neden Temel Norma da atıfta bulunmuştur?
Bunun bir nedeni, yürürlükteki hukuk olarak kabul edilmeyen güç sistemlerinin (örneğin
bir mafya örgütü) var olmasıdır. İkinci olarak, hukuki geçerlilik, fiili etkinlikle tanımlana-
mayan normatif bir niteliktir. Yalnızca “Temel Norm ön varsayılırsa anayasa bağlayıcı
hukuki normlar olarak kabul edilebilir” (Kelsen 1928, 339; karşılaştırma için: Kelsen 1951,
1391; 1958, 1397 ve devamı; 1960b, 1422 ve devamı; 1960, 204 ve devamı; 1961, 827).