Page 205 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

186 5. Yürürlükteki Hukuk Nedir?

Temel Normu, birincisi hukukçuların neyi yürürlükteki hukuk olarak kabul etme eği-
liminde olduklarını belirleyen, ikincisi ise “geçerli” kelimesinin anlamını açıklayan iki
öncülden türetilmiş bir sonuç olarak kabul edebiliriz. Aşağıdaki çıkarım düşünülebilir.

Hukukçuların neyi yürürlükteki Anayasa, yürürlükteki hukuktur.
hukuk olarak kabul etme eğiliminde
olduklarını belirten Öncül 1
“Geçerli” kavramının tanımı olan “Geçerli”, “kişinin buna uymak zorunda olduğu” anlamına
Öncül 2 gelir.
Sonuç - Temel Norm Anayasaya uyulması gereklidir.
Basitçe söylemek gerekirse: “Biz hukukçular anayasaya uyulmasının gerekli olduğunu
düşünme eğiliminde olduğumuz için anayasaya uyulması zorunludur”.
Hukukçuların bu eğilimi, “anayasaya uyulması gereklidir” şeklindeki toplumsal
normun varlığıyla özdeş kabul edilebilir. Sonuç olarak Temel Normun, ön varsayıldığı
hukuki uygulamada var olduğu söylenebilir; Peczenik 1981, 294.
Bu yorum kabul edilirse, Kelsen’in görüşleri, von Wright’ın geçerlilik kuramının
özel bir durumu hâline gelir (karşılaştırma için: yukarıdaki bölüm 5.1.3): Anayasanın
geçerliliği, başka bir normun geçerliliğine bağlı değildir. Geçerliliği, başka bir normun
varlığına, “anayasaya uyulması gereklidir” şeklindeki toplumsal norma bağlıdır.
Yine de bu toplumsal normun varlığının, anayasanın hukuki geçerliliğiyle ilgili tü-
retme yapmak için yeterli olduğu reddedilebilir. Kişi şu soruyu sorabilir: Elbette hukuk-
çular anayasaya uyulmasının gerekli olduğunu düşünmektedirler ancak gerçekten uyul-
ması gerekli mudur? Bağlamsal olarak yeterli hukuki muhakeme çerçevesinde, gerçek-
ten uyulmasının gerekli olup olmadığı sorusu anlamsızdır çünkü anayasaya uyulmasının
gerekli olduğu doğru kabul edilmektedir. Ancak hukuki muhakemenin derin gerekçe-
lendirmesi çerçevesinde soru hayati öneme sahiptir.
Buna, örneğin pozitif hukukun yalnızca içeriği doğal hukuka karşılık geliyorsa ge-
çerli olduğu söylenerek yanıt verilebilir. Kanaatimce daha iyi bir yanıt şudur: Anayasa
hukuk düzeninin tutarlılığı için gerekli koşul olduğundan anayasaya uyulması gerekli-
dir. Tutarlı bir hukuk düzeninin olmadığı bir toplumda kaos meydana gelir. Kaos, düze-
nin aşırı derecede ahlaka aykırı olmaması koşuluyla düzenden ahlaki olarak daha kötü-
dür; bkz. aşağıdaki bölüm 5.8.2.
Kelsen, hukukun derin gerekçelendirilmesi sorununu çözmemiştir. Sadece sorunun
hukuki olmadığını vurgulamıştır.
Ayrıca Kelsen, ahlakın hukukun içeriğini, yorumlamasını ve etkinliğini nedensel
olarak etkilediğini kabul etmesine rağmen ahlaki yargıların, saf hukuk kuramının sınır-
larını aştığını düşünmektedir. Sonuç olarak hukukun değerlendirici yorumu, “saf” hu-
kuk kuramcı olan birisi için ilgi çekici olmamıştır. Böylelikle pratik hukukçular herhan-
gi bir kuramsal yardım almaksızın bu tür sorunlarla başa çıkma konusunda yalnız bıra-
kılmışlardır. Bu tür bir ilgisizliğin, hukuki yorumlamada daha düşük düzeyde bir rasyo-
nelliğe yol açacağı ve böylece yukarıda bölüm 5.1.1’de ifade edilen rasyonellik ön doğ-
rusu ile çelişki ortaya çıkaracağı hipotezi akla yatkındır. Bu durum, çelişkili biçimde
hukukun değişmezlik düzeyinin azalmasına da neden olabilir. Saf hukuk kuramı, yasa-
ma sürecinde irade ve iradenin rolünü vurguladığından, Kelsenci bir yasa koyucu kara-