Page 207 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

188 5. Yürürlükteki Hukuk Nedir?

Tanıma kuralı, Kelsen’in Temel Normuna benzer. Elbette Hart, aşağıdakileri iddia
etmiştir: “Bir tanıma kuralının var olup olmadığı ve içeriğinin ne olduğu [...] karmaşık
olsa da ampirik bir olgusal gerçek sorusu olarak kabul edilmektedir. Normalde, sistem
içerisinde faaliyet gösteren bir hukukçunun belirli bir kuralın geçerli olduğunu iddia
ettiğinde, [...] tanıma kuralının sistemin kabul edilen tanıma kuralı olarak var olduğu
gerçeğini açıkça belirtmemekle birlikte, üstü kapalı olarak ön varsaydığı [...] doğrudur.
Kelsen’in temel normu [...] “doğru varsayılmış nihai kural” olarak sınıflandıran termi-
nolojisi, bu kitapta vurgulanan nokta [...], olan “herhangi bir hukuk sisteminde hukuki
geçerlilik ölçütlerinin ne olduğu” sorusunun bir olgusal gerçek sorusu olduğu hususunu
gizlemektedir (Hart 1961, 245). Ancak Hart, hukukçuların hukuku içsel bir bakış açısıy-
la anladıklarını “ve bunun, hukuku uyulması gereken bir standartlar bütünü olarak gören
bir bakış açısı olduğunu” da iddia etmiştir. “Yasal haklar, yükümlülükler, geçerlilik vb.
ile ilgili önermeleri takip etmemekte, ne yapılması gerektiğine ilişkin sonuçları ifade
etmemekte midir?” Peki hukukçu sadece olgusal gerçekleri inceliyorsa ve Temel Nor-
mu varsaymıyorsa bu nasıl olabilir?

Aynı zamanda, Hart’ın “olgusal gerçek sorusu” Kelsen’in kuramında da aynıdır.
Hukukçuların Temel Normu varsaydığı bir olgusal gerçektir. Başka bir deyişle, hukuk-
çuların dili kullanmaları ve muhakeme, karar verme vb. pratiklerinin (1) anayasayı
geçerli kabul etme eğiliminde olduklarını ve (2) “yürürlükteki hukuk” kelimesini “kişi-
nin uyması gerekli olduğu kanun” olarak anladıklarını gösterdiği bir gerçektir.
Belki de tek fark budur. Temel Norm, tam olarak tüm hukukçuların ön varsaydığı
şeyi ifade etmektedir. Ön varsayım bu nedenle soyut ve şeklidir. Her zaman aynı içeriğe
sahiptir. Bu bağlamda, içeriği ne olursa olsun anayasaya uyulması gereklidir. Öte yan-
dan Hart, “tanıma kuralına” bir hukuk düzeninden diğerine değişiklik gösterebilecek
daha zengin bir içerik verme eğilimindedir. Ancak bu, Hart’ın kuramını Summers tara-
fından dile getirilen şu itiraza açık hâle getirmektedir: “Hart, modern bir hukuk sistemi-
nin ‘temellerinde’ yürürlükteki hukukun tüm ölçütlerini belirleyen kabul edilmiş bir
tanıma kuralı (veya bu tür birkaç kural) bulunduğunu iddia etmektedir. Bu, gerçek gö-
rüngüyü fazla basite indirgemektedir. Bunun yerine, birçok belirli geçerlilik testi ile
karşılaşırız” (Summers 1985, 71) ve bunlar “akışkan ve değişkendir” (a.g.e., 75); karşı-
laştırma için: aşağıdaki bölüm 5.8.
Hart’ın kuramı, aynı zamanda Kelsen’in hukuk ve ahlakın ayrılmasına ilişkin görüş-
lerine de benzerlik göstermektedir.
Bununla birlikte, Hart’ın aşağıdaki fikirleri daha özgündür. Herhangi bir ahlaki kural
aşağıdaki özelliklere sahiptir: 1) Çok önemli bir şey olarak kabul edilir. 2) Kendiliğin-
den evrimleşmiştir ve iradi olarak yasalaştırılmak suretiyle oluşturulamaz veya değişti-
rilemez. 3) Ahlaki suçlamayı, suçlanan kişinin niyetine veya ihmaline bağlı kılar. 4)
Son olarak, zor kullanarak değil, ahlaka aykırı eylemlerin eleştirilmesi yoluyla yaptırı-
ma tabi tutulur. Hart ayrıca genel olarak kabul edilen ahlak ile bireyin eleştirel ahlakı
arasında bir ayrım yapmıştır. Bireyin eleştirel ahlakı “biri rasyonellik ve diğeri genellik
olmak üzere iki şeklî koşulu karşılamalıdır”. genel olarak kabul edilen ahlak ise bazı
durumlarda bunu karşılamayabilir. Böylelikle bireyin eleştirel ahlakı, genel olarak kabul
edilen ahlakı eleştirmek için temel oluşturabilir. Eleştirel ahlakın ayrıca “bireyin başka-
larıyla paylaşmak ya da başkalarına yönelik eleştirilerin bir kaynağı olarak görmek