Page 204 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

5.3 Hukuk ve Ahlak - Hukuki Pozitivizm 185

Tepe norm, hukuken öngörülen bir şekilde ortaya çıkmadığı için hukuken geçerli
değildir. Yalnızca yürürlükteki hukukla ilgili hukuki muhakemeye katılan kişilerce
kavramsal olarak ön varsayılmaktadır. Karşılaştırma için: Kelsen 1945, 116: Temel
Norm, “hukuki materyalin herhangi bir pozitivist yorumunun gerekli ön varsayımıdır”
(italik vurgu bana aittir). Karşılaştırma için: Kelsen 1960, 209. Karşılaştırma için: Wal-
ter 1968, 339: Saf hukuk kuramı, hukuk tarihi veya hukuk siyaseti kuramı değil hukuk
öğretileri kuramıdır.
Kelsen, Temel Normu her zaman bir ön varsayım olarak görmüştür. Ancak bunu ba-
zen varsayımsal olarak da adlandırmıştır; karşılaştırma için: Kelsen 1934, 66 ve devamı.
Bu yorum, örneğin Lachmayer’e (1977, 207) ve Marcic’e (1963, 69 ve devamı) ilham
vermiştir. Ancak bu “varsayım”ın yanlışlanabilir olup olmadığından şüphe edilebilir.
Karşılaştırma için: Verdross 1930, 1308 ve Walter 1968, 339. Ayrıca “Bazen iki alter-
natif bilimsel varsayım, söz konusu görüngüyü açıklamaya eşit derecede uygun olabilir.
Ancak alternatif Temel Norma yer yoktur”; Dias 1976, 499-500.
Kelsen, 1962’den sonra Temel Normu, bu normu yaratan farazi bir irade eylemi-
ni ön varsayan farazi bir norm olarak görmüştür; karşılaştırma için: Kelsen 1964,
1977 ve 1979, 206-7. Karşılaştırma için: Olivecrona 1971, 114. Bu belki de Vaihin-
ger’in (karşılaştırma için: 1922, 24) bir etkisiydi veya Hukuki Realizm ile bir uz-
laşmaydı; karşılaştırma için: Hägerström 1953, 277: Temel Norm “sadece havada
asılı durmaktadır”.
Ne bir varsayım fikri ne de bir kurgu fikri Kelsen’in ana kuramı üzerinde yapılan iyi-
leştirmeler olarak kabul edilemez.
Hepimiz anayasanın yürürlükteki hukuk olduğunu düşünürüz. Anayasanın yürür-
lükteki hukuk olduğu ciddi bir şekilde iddia ediliyorsa anayasaya uyulmasının ge-
rekli olduğu da kastedilmiş olur. Buradan hareketle bir hukuk kuramcısı şu sonuca
varmıştır: “Hukuk insanların uymakla yükümlü olmadığı bir şey hâline gelirse hu-
kuk olma özelliğini kaybedecektir” (Marantz 1979). “Anayasa yürürlükteki hukuk-
tur” ifadesi, “Anayasaya uyulması gereklidir” ifadesiyle eş değer olarak tanımlana-
bilir. Dolayısıyla hepimizin anayasayı geçerli olarak adlandırdığımız gerçeği, ana-
yasaya uyulmasının gerekli olduğunu ön varsaydığımız, doğru kabul ettiğimiz an-
lamına gelir. Temel Norm da aynen bunu söylemekte, anayasaya uyulmasının ge-
rekli olduğunu ifade etmektedir.
Dolayısıyla Temel Normun yürürlükteki hukukla ilgili hukuki muhakemeye katılan
herkes tarafından kavramsal olarak ön varsayıldığı konusunda, Kelsen ile hemfikir
olunabilir. Ancak Kelsen’e göre temel norm, aynı zamanda hukuki geçerlilik için bir
“temel” de oluşturmaktadır. “Belirli bir hukuk düzenine ait olan bir hukuki normun
temeli sorulduğunda, yanıt ancak bu hukuk düzeninin Temel Normuna yapılan bir atıf-
ta, başka bir deyişle bu normun Temel Norma uygun olarak yürürlüğe konulduğu ifade-
sinde olabilir” (Kelsen 1960, 202).
Kelsen, bu şekilde hem doğal hukukun “Hukuk neden bağlayıcıdır?” sorusunu yanıt-
lamayı hem de hukuk ile ahlak arasındaki herhangi bir analitik bağlantıyı reddetmeyi
başarmıştır.
Peki, salt bir ön varsayım, hukuki geçerlilik için nasıl bir temel oluşturabilir?