Page 200 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

5.3 Hukuk ve Ahlak - Hukuki Pozitivizm 181

eleştirilebilir. Bu türetme girişimlerinin karşılaştığı ciddi zorluklardan daha önce bah-
setmiştik; karşılaştırma için: yukarıdaki bölüm 2.1 ve 2.4.6: Kuramsal önermelerden her
yönüyle düşünülmüş pratik ifadelere geçiş analitik olmayıp makullüğe dair bir yargı
gerektirir.
Bu sorunlar paradoksal bir durum yaratmaktadır. Doğal hukuk kuramları kesin ol-
mayı amaçlasalar da özellikle belirsizdirler. Başka bir anlatımla, Doğal Hukuka yönelik
net bir ölçüyü ayrıntılı olarak ortaya koyamazlar. Sonuç olarak “yürürlükteki hukuk”
kavramı Doğal Hukuka uygun olduğu şeklinde tanımlanırsa, hukuk sistemi daha belir-
siz, daha az değişmez hâle gelir. Bu, yukarıdaki bölüm 5.1’de formüle edilen değişmez-
lik ön doğrusuyla çelişmektedir.

5.3 Hukuk ve Ahlak - Hukuki Pozitivizm

5.3 Hukuk ve Ahlak - Hukuki Pozitivizm
5.3.1 Hans Kelsen’in “Saf” Hukuk Kuramı

Hukuki Pozitivizm, yürürlükteki hukukun bağlayıcı olduğu, bu çerçevede buna uyulma-
sının gerekli olduğu şeklindeki doğal hukuk varsayımını kabul eder. Pozitivistler aynı
zamanda hukuk ve ahlak arasındaki herhangi bir analitik bağlantıyı da reddederler.
Hukuk sisteminin tamamen ahlaka aykırı ve yine de geçerli olabileceğini iddia etmekte-
dirler. Hukuki bakış açısından sistematik olarak ahlaka aykırı olan bir sistemin normla-
rına bile uyulması gereklidir. Sonuç olarak ahlaki bir yükümlülükten farklı olarak, bu
“hukuki gereklilik” anlamını açıklamaları gereklidir. Hukuk normlarının geçerliliği
“türevsel” ise (karşılaştırma için: yukarıdaki bölüm 5.1.3) ve ahlaktan türetilemiyorsa o
hâlde nereden türetilebilir?
Standart pozitivizm, bu soruyu “hukuku uygulayabilen egemen güçten türetilebilir”
şeklinde yanıtlamaktadır. Sofistlerden (karşılaştırma için: ör. Dias 1976, 79) ve Ulpia-
nus’tan bahsedilebilir: hükümdarın memnuniyeti kanundur (quod principi placuit, legis
habet vigorem) (Dig. I,4,1 pr.). Bu bağlantı, Doğal Hukuk çerçevesinde Hobbes tarafın-
dan da vurgulanmıştır (karşılaştırma için: Olivecrona 1971, 19). Yine de Sistematik
Hukuki Pozitivizm nispeten yenidir. “Pozitif hukuk felsefesi” terimi ilk kez 1798’de
Gustav Hugo tarafından kullanılmıştır.
Kanun, Bentham ve Austin’e göre mutat olarak itaat edilen hükümdarın ceza tehdidiy-
le güvence altına alınan emirlerinden oluşur. Bir kural olarak varlığı, hiçbir ahlaki gerek-
çelendirme gerektirmez (karşılaştırma için: Olivecrona 1971, 27 ve devamı). Öte yandan
geleneksel Alman Hukuki Pozitivizmine göre pozitif hukuk, devletin iradesi vasıtasıyla
bağlayıcı bir güce sahiptir. Örneğin Bergbohm, pozitif hukukun maddi kaynağının hukuki
bilinçten (Savigny ve Hegel’in etkilenen bir görüş) ve şeklî kaynağının ise devletin irade-
sinden oluştuğunu savunmuştur (karşılaştırma için: Olivecrona 1971, 39 ve devamı). Bu-
nunla birlikte, bu tür kuramlar başka iki sorunla karşılaşmaktadır. Birincisi, devlet gibi
soyut bir varlığın “iradesi” tam olarak tanımlanamaz (karşılaştırma için: Olivecrona 1971,
71 ve devamı ve 73 ve devamı). İkincisi, “egemen güç” ve devlet gibi varlıklar hukuki
varlıklardır. Öyleyse, devletin ve egemenin bizzat kendisi hukuk tarafından var edilmişse,
hukuku nasıl bağlayıcı kılabilir? (karşılaştırma için: Olivecrona 1971, 65 ve devamı).