Page 208 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

5.3 Hukuk ve Ahlak - Hukuki Pozitivizm 189

zorunda olmadığı idealleri tanımasında ortaya çıkan özel bir yönü vardır […] Yaşamlar,
kahramanca, romantik, estetik veya bilimsel ideallerin peşinde koşmaya adanmışlıkla
yönetilebilir.” (Hart 1961, 179).
Hiç şüphesiz ahlak, hukukun içeriğini, yorumlamasını ve etkinliğini nedensel olarak
etkiler. Ancak Hart’a göre hukuk ve ahlak arasında zorunlu bir kavramsal bağlantı yok-
tur. Hukuki geçerliliğin temeli, ahlaki değerlere değil, tanıma kuralını belirleyen top-
lumsal pratiğin fiilen varlığına dayalıdır. Dolayısıyla hukukun içeriği ahlaka aykırı
olabilir. Hart bu bağlamda aşağıdakilere dikkat çekmiştir.
1. Kanunda “gereklidir” gibi normatif sözcükler kullanıldığında, bunların herhangi bir
ahlaki yargı taşımaları zorunlu değildir.
“Bir hukuk sisteminin otoritesini kabul edenler, bu sisteme içsel bir bakış açısıyla
bakarlar ve sistemin gerekliliklerine dair algılarını hem hukukta hem de ahlakta ortak
olan normatif dilde dile getirilen içsel ifadelerde açıklarlar: “Ben (siz) ... yapmak zo-
rundayım (yapmak zorundasınız)”, “Ben (o) ... yapmalıyım (yapmalı)”, “Benim bir
yükümlülüğüm var (Onların bir yükümlülüğü var)”. Yine de bu şekilde hukukun gerek-
tirdiğini yapmanın ahlaki olarak doğru olduğuna dair bir ahlaki yargıya bağlı değiller-
dir” (Hart 1961, 199).
2. Hukuk ve ahlakın kavramsal olarak ayrılması, hukukun ahlaki açıdan eleştirilmesini
mümkün kılmaktadır.
“İnsanları gücün resmî olarak kötüye kullanılması karşısında sağ duyulu hâle getir-
mek için kesinlikle en çok ihtiyaç duyulan şey, bir şeyin hukuki olarak geçerli olduğu-
nun onaylanmasının itaat sorusuna dair şüpheleri ortadan kaldırmadığı ve resmî siste-
min sahip olabileceği görkem veya yetki atmosferi ne kadar muazzam olursa olsun, bu
sistemin taleplerinin sonuçta ahlaki bir sorgulamaya tabi tutulması gerektiği duygusunu
muhafaza etmeleri gerektiğidir.” (Hart 1961, 206).
Yeri gelmişken, Kelsen (1960, 68) de benzer bir görüş dile getirmiştir.
Bununla birlikte, Hart’ın kuramı aşağıdaki gerekçelerle eleştirilebilir.
1. “Hukuki ve ahlaki söylemin ortak terminolojisinin gösterdiği gibi ahlaki ve hukuki
muhakeme unsurları içsel ayrıntılar bakımından önemli farklılıklara sahip olsalar da
ortak bir çerçeveyi paylaşırlar. Bu durum, tam olarak hukuki ve ahlaki olan arasında
en az bir zorunlu kavramsal bağlantı olduğu, dolayısıyla hukuki standartların ve ah-
laki standartların ağırlıkları ne olursa olsun pratik eylem nedenleri sınıfına ait olduğu
anlamına gelir” (MacCormick 1981, 161).
Bu olgusal gerçek, hukuk ve ahlakın karşılıklı adaptasyon eğiliminde olmalarını sağ-
lar. Şüphesiz, kişinin “hukuki açıdan gelirimin yüzde 102’si kadar vergi ödemeliyim
ama ahlaki açıdan bunu yapmam gerekli değil” demesi mümkündür. Ancak vergiyi hem
ödeyip hem ödememesi mümkün değildir. Çatışan talepler, ya söz konusu hukuki ve
ahlaki normlar arasında bir öncelik sırası olduğunu varsayarak ya da ahlaki ve hukuki
iddiaları yeniden yorumlayarak, değiştirerek ve böylece uzlaştırarak çözülmesi gereken
bir açmaz yaratır. Bu uyumlaştırmanın doğal bir sonucu, “son derece ahlaka aykırı bir
‘hukuk’ yürürlükteki hukuk değildir” düsturuna göre, asgari bir ahlak düzeyinin bir
hukuki geçerlilik ölçütü olarak işlev görmesini sağlamaktır; karşılaştırma için: aşağıdaki
bölüm 5.8.2.