Page 210 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

5.3 Hukuk ve Ahlak - Hukuki Pozitivizm 191

nedenle kanun, ilkeler bağlamında kesin olmalıdır. Başka bir deyişle, Dworkin neredey-
se tüm hukuki normların, sözsel olarak belirsiz olsalar da bağlamsal olarak kesin oldu-
ğunu iddia etmektedir; karşılaştırma için: aşağıdaki bölüm 5.9.3.
Doğru, kanaatime göre Hart ve Dworkin’in görüşlerinin arasında bir yerdedir.
Dworkin, yalnızca yasalaştırılmış kuralların değil aynı zamanda çıkarılan yasanın ve
kişinin kendi ahlaki değerlendirmelerinin tartılmasını ve dengelenmesini içeren tutarlı
düşünmenin sonuçlarının da hâkim için bağlayıcı olduğu konusunda haklıdır. Öte yan-
dan Hart, böyle bir rasyonel tartma ve dengeleme eyleminin tüm zorlu hukuki sorular
için tek doğru yanıtı üretemeyeceği konusunda haklıdır. Er ya da geç takdir kullanılması
gereklidir. Bunun temel nedeni, tartma ve dengelemenin nihayetinde kişinin iradesine
ve duygularına bağlı olmasıdır; karşılaştırma için: yukarıdaki bölüm 2.4.5. Bununla
birlikte, duyguların rolü sınırlıdır. Yüksek düzeyde tutarlı norm ve değer sistemleri
arasındaki bir seçimde belirleyici olabilirler, ancak belirli davalara yönelik rastgele bir
dizi tutarsız çözüme gerekçe oluşturamazlar.
Başka bir deyişle, Hart’ın kuramı hukukta pratik muhakemenin rasyonelliği ön doğ-
rusunu önemsizleştirir. “Resmî seçim” yapmak için “hukuk oluşturma gücüne” sahip
olan bir hâkim, muhakemenin bağlarından ziyade ahlaki sezgilerini takip etmeyi daha
kolay bulabilir. Bu durum, aynı zamanda hukukun değişmezlik derecesini de düşürecek-
tir.
Hart kesinlikle bir hukuki pozitivist olsa da bu sunumu, onun doğal hukuk kuramının
kısa bir tartışmasıyla bitirmek istiyorum (Hart 1961, 189 ve devamı). Hart, aslında ha-
yatta kalma bir amaç olarak kabul edildiğinde hem hukukun hem de ahlakın aşağıdaki
“asgari doğal hukuk içeriğine” sahip olması gerektiği sonucuna varmak için önemli
nedenlerin bulunduğunu kabul etmektedir. (a) İnsan savunmasızlığı, “Öldürmeyecek-
sin” normunun bir nedenidir. (b) İnsanların yaklaşık eşitliği, “hem hukuki hem de ahlaki
yükümlülüğün temeli olan bir karşılıklı hoşgörü ve uzlaşma sisteminin gerekliliğini
açıkça ortaya koymaktadır”. (c) İnsanların sınırlı fedakarlığı, melekler ve şeytanlar
arasındaki bir ara konumda bulundukları gerçeği hem kuralların gerekliliğini hem de
bunların etkin olması beklentisini ortaya çıkarmaktadır. (d) Sınırlı kaynaklar mülkiyet
kurumuna gerekçe oluşturmaktadır (“mutlaka bireysel mülkiyet olmasa dahi”; Hart
1961, 192). (e) Sınırlı anlayış ve irade gücü, yaptırımın gerekliliğine yol açmaktadır.
Bir pozitivist bu tür sorunları tartışmayı gerekli bulduğunda, bu pozitivist ceketin
hukukçu bedeni için fazla dar olduğunu göstermez mi?

5.3.3 Kurumsalcı Hukuki Pozitivizm

Neil MacCormick ve Ota Weinberger, Hukuki Pozitivizmin daha ılımlı bir versiyonunu
geliştirmişlerdir. MacCormick’in “kökleri” Hart’ı içerirken, Weinberger’in çıkış nokta-
ları Kelsen’e daha yakın olsa da kuramları ortak bir kitap yayımlamalarını sağlayacak
ölçüde birbirine benzerlik göstermektedir.
Anscombe ve Searle’ün kurumsal olgusal gerçekler kuramı, her iki kuramcı için de
önemli bir ilham kaynağı olmuştur (karşılaştırma için: Anscombe 1958, 69-72 ve Searle
1969, 50-53; karşılaştırma için: MacCormick ve Weinberger 1986, 9 ve devamı). Ku-