Page 209 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

190 5. Yürürlükteki Hukuk Nedir?

2. Bu olgusal gerçek, hukukun ahlaki açıdan sorgulanma olasılığını dışlamaz. Yürür-
lükteki hukuka karşı eleştirel bir tutum aşağıdaki şekillerde ifade edilebilir.
a) Belirli bir hukuki kararı, hukuk sisteminin bir bütün olarak ahlaki açıdan kabul
edilebilir olduğunu inkâr etmeksizin eleştirmek mümkündür. Böylelikle, bir bü-
tün olarak İsveç hukukunun oldukça iyi olduğundan şüphe duymadan İsveç vergi
kanunları eleştirilebilir.
b) Ayrıca çok sayıda hukuki norm eleştirilebilir ve itiraza açık olmakla birlikte tüm
hukuk düzeninin geçerli olduğu sonucuna varılabilir. Bu şekilde, Güney Afrika
ya da Sovyet hukukunu hukuki geçerliliğine ilişkin şüpheleri dile getirmeden
eleştirebiliriz.

c) Son olarak, hukuk sistemini bir bütün olarak özellikle sert şekilde eleştirebilir ve
bu bağlamda aşırı ve geniş ölçüde ahlaka aykırı olarak nitelendirebiliriz. İlk ola-
rak, örneğin Hitler’in veya Pol Pot’un “hukukuna” yönelik böylesine aşırı dere-
cede sert bir eleştiri, bunların geçerliliğinin reddedilmesine yol açabilir.
Hart’ın kuramı, Kelsen’in başka bir sorun olan yargısal takdire ilişkin görüşleriyle de
benzerlik göstermektedir. Çıkış noktası, hukukun belirsiz olması, “açık metinli” olması-
dır.
“Davranış standartlarının aktarılması için hangi araç, emsal karar veya mevzuat
seçilirse seçilsin, bunlar çok sayıda olağan davada ne kadar sorunsuz bir şekilde işe
yaramış olursa olsun, uygulanmalarının söz konusu olduğu bir noktada kararsız kala-
caklar; açık metinlilik olarak adlandırılan duruma sahip olacaklardır [...] İngilizce gibi
doğal diller bu şekilde kullanıldığında, indirgenemez şekilde açık metinlidirler” (Hart
1961, 124-125).
Bu belirsizlik, dilin tartışılan özellikleri ve hukukun işlevleri olmak üzere iki etkenin
sonucudur.
“Aslında tüm sistemler iki toplumsal ihtiyaç arasında uzlaşma sağlar: çok geniş bir
davranış alanını kapsayacak şekilde, her an resmî rehberlik olmaksızın veya toplumsal
konuları tartmaksızın özel şahısların kendilerine güvenli bir şekilde uygulayabileceği
belirli kurallara duyulan ihtiyaç ve yalnızca somut bir davada ortaya çıktıklarında ge-
rektiği gibi değerlendirilebilecek ve karara bağlanabilecek konuların müteakip olarak
bilinçli ve resmî bir seçimle çözüme kavuşturulmak üzere açık bırakılması ihtiyacı.”
(Hart 1961, 127).
Hukukun belirsizliği, yargısal takdiri gerekli kılmaktadır.
“Hukukun açık metinliliği, mahkemelere bir hukuk oluşturma gücü verir. Mahkeme-
lerin verdikleri tüm kararlar [...] mevzuatla değiştirilene kadar geçerlidir ve mahkemeler
bu mevzuatı yorumlanmasında yine aynı otoriter son söze sahip olacaklardır” (Hart
1961, 141).
Bu bağlamda Dworkin’in “güçlü” yargısal takdir fikrini reddettiği fark edilebilir.
Hukuk dilinin belirsizliğini kabul etmekle birlikte, çıkarılan yasayla bağlı mükemmel
bir hâkimin, ahlaki yargısıyla birlikte hukuk ilkeleri ışığında bu kanunu yorumlayabile-
ceği ve böylece tüm hukuki sorulara tek doğru yanıtı bulabileceği konusunda ısrar et-
mektedir. Kanun, ilkelerle birlikte hâkime kesin bir yönlendirme sağlamaktadır. Bu