Page 213 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

194 5. Yürürlükteki Hukuk Nedir?

menschlussystem) olarak adlandırmaktadır (karşılaştırma için: Weinberger 1971, 399
ve devamı ile 423 ve devamı). Her insan, belki de nedensel olarak diğer insanlardan
etkilenen, kendi üstün sistemine sahiptir.
Böyle bir üstün sistemin, rakip konumdaki normatif sistemler tarafından belirtilen
buyrukların tartılması ve dengelenmesini düzenlemesi gerektiğini eklemek istiyorum.
Süper sistemin kişisel, “özel” karakteri, nihai tartma eyleminin duyguları ve iradeyi
içermesi gerçeğiyle açıklanabilir; karşılaştırma için: yukarıdaki bölüm 2.4.5.
3. Yine de hukuk kavramının belirsizliğinin, kavramın farklı şekilde tanımlanmasına
izin verdiği gerçeğini kabul ederler. Pozitivist, yani değer yargısından bağımsız bir
hukuk tanımının seçilmesine gerekçe oluşturabilecek, değerlendirici “altta yatan ne-
denler” olabilir (MacCormick 1978, 138).
Hart’ın yukarıda bahsi geçen Hukuki Pozitivizm gerekçesine başvurarak bu konuya
bir örnek vermek istiyorum. Hart’a göre hukukun değer yargısından bağımsız tanımı,
bir hukuki pozitivistin hukuku ahlaki açıdan eleştirmesini kolaylaştırır. Böyle bir eleştiri
değerli olduğu için Hukuki Pozitivizmin tercih edilmesi gereklidir; karşılaştırma için:
yukarıdaki bölüm 5.3.2.
Weinberger tarafından ileri sürülen aşağıdaki tezler, diğerlerinin yanı sıra, bir kişinin
kendisini hukuki pozitivist olarak görmesinde belirleyici olan nedenleri oluşturur: (1)
Hukuk, toplumsal bir olgusal gerçektir ve içeriği, toplumsal yapıların ve insan iradesi-
nin bir ürünüdür. (2) İçeriği belirleyen pratik bir neden yoktur. (3) Hukuk, kavramsal
olarak ahlaktan bağımsızdır (karşılaştırma için: Weinberger’in yazdığı giriş bölümü,
MacCormick ve Weinberger 1985, 49 ve devamı). (4) “Olan” ve “gerekli olan” arasında
bir köprü yoktur. Bu nedenle kurumsal pozitivistler, Searle’ün böyle bir köprünün var-
lığına yönelik kuramını reddederler (karşılaştırma için: a.g.e. 22 ve devamı).
MacCormick ve Weinberger, hukuk öğretileri ve yargısal uygulamalardaki muha-
keme ile ilgili olarak önceden var olan hukuka ilişkin tanımlayıcı (kuramsal) bilgi ile
hukuku daha ahlaki, daha rasyonel vb. hâle getirmeye yönelik değerlendirici (pratik)
faaliyet arasındaki iyi bilinen ayrımı kabul ederler. Ancak buna rağmen, “Pratik muha-
kemenin, pratik sorunlar üzerine rasyonel şekilde düşünme ile nasıl davranılacağına dair
kişisel ve kişiler arası sorunların çözümünde tutum ve değerlerin rasyonel şekilde uygu-
lanmasının mümkün olduğuna inanırlar [...] (M)uhakeme yönlendirir ve kısıtlar ancak
haklı veya gerekçelendirilmiş olarak kabul edilebilecek eylemler yelpazesini eksiksiz
bir şekilde belirlemez.” (MacCormick’in yazdığı giriş bölümü, MacCormick ve Wein-
berger 1986, 8-9). Hukukta pratik muhakemenin keyfiliğini sınırlayan rasyonel unsur,
diğerlerinin yanı sıra kuramsal önermeler ve pozitif hukuki normlar da dâhil olmak
üzere öncül dizilerinden mantıksal sonuçlar çıkarma imkânını içerir. Bu rasyonel bile-
şen, zengin bir sonuçlar dizisi için yeterlidir çünkü hukuk yalnızca yasalardan değil,
aynı zamanda yazılı olmayan ilkelerden ve hedeflerin sistemlerinden de oluşan kapsam-
lı bir içeriğe sahiptir. Genel ilkelerin bu şekilde hukuk kurallarını tutarlı hâle getirerek
kişinin bunları anlamasına ve açıklamasına yardımcı olacağını savunan MacCormick’in
tutarlılık gerekliliği (MacCormick 1984, 235 ve devamı) kabul edilirse, sonuçlar dizisi
daha da zenginleşecektir. Kısacası, MacCormick ve Weinberger kendilerini “bilişselci
olmayan rasyonalistler” olarak adlandırabilirler (MacCormick’in yazdığı giriş bölümü,
MacCormick ve Weinberger 1986, 8-9).