Page 217 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

198 5. Yürürlükteki Hukuk Nedir?

Bu ilk bakışa dayalı nedenler, belirli bir eylemin (H) gerçekleştirilmesi için birinci
dereceden ve/veya ikinci dereceden nedenlerdir. İkinci dereceden nedenler, örneğin
H’yi yapmak için ilk bakışa dayalı birinci dereceden nedenlerin dışlanmasını gerektirir-
ler. Böyle bir ikinci dereceden neden, her yönüyle düşünüldüğünde bazı durumlarda
birinci dereceden nedenler dengesine göre yapılması gerekli olanın yapılmamasını ge-
rekçelendirebilir. Örneğin göçü yasaklayan bir kanun hükmü, yoksul Polonyalıların
İsveç’te yerleşmelerine yardımcı olmama eylemimi gerekçelendirebilir.
Bağlamsal olarak yeterli hukuki gerekçelendirme çerçevesinde, diğer bir ifadeyle
hukuki paradigma çerçevesinde, her iki türden hukuki nedenler bazı şüphelerden bağı-
şıktır. Dolayısıyla böyle bir neden, geçerli olduğu her durumda olası bir düzeltme için
ilk bakışa dayalılık niteliğinin yeniden incelenmesi gereğinden muaftır. Örneğin bir
hukukçu her bir kanun hükmünün geçerliliğinden sürekli olarak şüphe edemez. Ancak
bu hüküm, yeterince güçlü olmaları durumunda diğer ilk bakışa dayalı nedenlere önce-
lik vermesi gereğinden de bağışık değildir. Hukuk paradigması dışında, derin gerekçe-
lendirme çerçevesinde olası bir revizyona tabi tutulma gereğinden de bağışık değildir.
Yeri gelmişken, bu görüş, Joseph Raz’ın hukukta dışlayıcı nedenler kuramının başka sözcükler-
le ifade edilmiş bir şeklidir. Joseph Raz’ın bu ifadeyi kabul edip etmeyeceğini bilemem. Ama
her hâlükârda aşağıdakileri iddia etmektedir: Dışlayıcı bir neden, birinci dereceden bir nedeni
göz ardı etmek için ikinci dereceden bir nedendir. “Doğrudan”, bir eylemi (H) gerçekleştirmek
için başka bir nedeni (R) dışlama nedenidir. “Dolaylı olarak, [H’yi yapmanın] dayanağını zayıf-
latır. Dışlayıcı bir neden “hiçbir zaman kişinin özerkliğini, şöyle ki, her yönüyle düşünüldüğün-
de ne yapmak gerekli olduğuna dair yargısına göre hareket etme yükümlülüğünü terk etmesine
gerekçe oluşturmaz.” Ancak bazı durumlarda “birinci dereceden nedenler dengesine göre ya-
pılması gerekli olanın yapılmamasına gerekçe oluşturabilir.” Dışlayıcı bir neden “geçerli olduğu
her durumda olası bir düzeltme için yeniden incelenmesi gerektiği iddiasından bağışıktır.” (Raz
1979, s. 18, 27 ve 33).
Özetle, hukuki yorumlama yaratıcıdır ve değer yüklüdür. Hukukta “yorumlama”, hukuk
metninin dilsel (sözsel veya bağlamsal) anlamını belirleyen tam manasıyla bir yorum-
lama değildir. Daha fazlasını, örneğin hukukun iyileştirilmesini, eleştirel ahlaka uyar-
lanmasını içerir. Böyle bir iyileştirme, “zor” davalarda yaygın bir uygulamadır. Bu
uygulama ışığında, çıkarılan kanun yalnızca ilk bakışa dayalı bir kanunu, iyileştirilmiş
kanun ise her yönüyle düşünülmüş bir kanunu temsil eder.
Elbette yerleşik hukukun ilk bakışa dayalı karakterine ilişkin olan bu kuram eleştiri-
lebilir. Bir eleştirmen, bir hukuk kuralını ifade eden bir metnin herhangi bir yorumu
dikkate alındığında, kuralın ilk bakışa dayalı mı yoksa her yönüyle düşünülmüş mü
olduğu yönündeki bağımsız sorunun ortaya çıktığını varsayabilir. Özellikle, bir yandan
hukuk kurallarının yorumlanmasının lafzi anlama zıt bir anlama yol açabileceğini kabul
edip diğer yandan kuralların ilk bakışa dayalı karakterini yine de reddedebilir. Bunun
nedeni, hukukun yükümlülük ve özgürlükleri için yalnızca ilk bakışa dayalı değil, kesin
bir statü talep etmesidir.
Eleştirmen daha sonra aşağıdaki alternatifleri sunabilir:
1. Yerleşik hukuk, ahlakı geçersiz kılar. Diğer hususların aksi yönde bir sonucu gerek-
çelendirebileceği gerçeği, hukukun ilk bakışa dayalı karakterini değil, söz konusu
hususların ahlaki geçersizliğine işaret eder.
2. Yerleşik hukuk, geçerli ahlakla uyumsuz olabilecek geçerli bir normlar sistemidir.
Bu görüşe göre yerleşik hukukun “düzeltici yorumlaması” hukukun iyileştirilmesi