Page 236 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

5.5 Hukukun Varlığı Sorunu. Hukuki Realizm 217

Tez A Mantıksal Deneycilikten (karşılaştırma için: Ross 1958, 40 n. 1), tez B
Hägerström’dan ve tez C Kelsen’den etkilenmiştir. (Kelsen ve Hägerström’un etkisi ile
ilgili olarak karşılaştırma için: Ross 1958, X).
3. Tüm bunlar kulağa oldukça basit gelmektedir. Ancak ilerleyen bölümlerde açıklanan
nedenlerden dolayı Ross, daha muğlak ifadeler kullanmak zorunda kalmıştır. Huku-
kun “aşağıdaki anlamda, birey ötesi, toplumsal bir görüngü” olduğunu iddia etmiştir:
Hukuki eylem kalıpları, birçok kişi için geçerli ortak bir ideolojiyi oluşturur. Sonuç
olarak, kişiler arası bir anlam ve motivasyon kompleksi yaratılır... Hukuki normlar
soyut ve normatif içeriği oluşturur; bir yorumlama modeli olarak kullanılan bu içerik
ise, kişinin hukuki görüngüleri anlamasına ve belirli sınırlar dâhilinde uygulamadaki
hukukla ilgili öngörülerde bulunmasına imkân tanır.” (Ross 1966, 41. 1958, 29’daki
İngilizce çeviri doğru değildir).
Bununla birlikte, Ross’un kuramı, itirazlara açıktır.
1. Yürürlükteki hukukun öngörücü tanımıyla ilgili olarak karşı örnekler verilebilir.
Bazı kanunlar, mahkemelerde uygulanmalarını beklemek için hiçbir gerekçe olmasa
da geçerli olarak değerlendirilebilirler. 1940’lı yıllara kadar İsveç’te (ve hatta sonra-
sında Finlandiya’da), Ceza Kanunu’nda Şabat geleneğinin ihlal edilmesiyle ilgili 7.
madde bulunmaktaydı. İngiltere’de, bu tür kurallar mahkemeler tarafından artık uy-
gulanmamasına rağmen, yine de bunların geçerli oldukları geleneksel olarak ifade
edilmektedir (karşılaştırma için: ör. Makkonen 1965, 65). Bunun tersi bir durum da
düşünülebilir. İkinci Dünya Savaşı sırasında, birçok ülkenin mahkemeleri, işgalci
güç tarafından kendilerine dayatılan kuralları uygulamak zorunda kalmışlardır. An-
cak savaştan sonra bu kuralların, uygulandıkları dönemde dahi geçerli olmadığına
karar verilmiştir.
2. Ne öngörülecektir ve nasıl öngörülecektir? “Güçlü” öngörücülüğe göre, “yürürlükte-
ki hukuk, belirli bir davada gerçekleşeceği öngörülen belirli bir adli (veya diğer
resmî) işlemden oluşur. Ayrıca sonucu öngören hukukçu, öngörüsünü yalnızca ön-
ceden var olan ilgili kurallara değil, aynı zamanda geçmişteki yargısal davranış ör-
nekleri, hâkimlerin ideolojileri, kişilikleri ve kişisel değerleri ile toplumsal geçmişle-
ri gibi etkenlere de dayandırmalıdır.” (Summers 1982, 118). Sağlam öngörücülük,
savunulamazdır (karşılaştırma için: Summers 1982, 121 ve devamı). Öngörüler ön-
ceden var olan kurallara dayanmıyorsa, bu öngörülerde bulunmak kolay değildir.
Öngörünün hatalı olduğu ortaya çıkması ve hâkimin farklı karar vermesi durumunda,
yürürlükteki hukukun ne olduğunu söylemek de kolay değildir.
3. Ayrıca bir kısır döngü riski de vardır. Kuralın gelecekteki hukuki kararların gerekçele-
rinin ayrılmaz bir parçası olacağının öngörülmesinin asıl nedeni, geçerli bir kural ol-
masıdır. Bir kanunun 1 Ocak 1989 tarihinde yürürlüğe girdiğini varsayalım. Bir hukuk
bilim insanı, bu durumda 31 Aralık 1988 tarihinde kanunun mahkeme tarafından 1989
yılı boyunca uygulanacağını tahmin edebilir. Bu öngörü için hangi gerekçelere sahip-
tir? Kural olarak kanunun gelecekte uygulanma olasılığına ilişkin ayrıntılı sosyolojik
araştırmalar yürütmez. Bu bilim adamı, “sağlam” öngörücü değil, “ılımlı” öngörücü-
dür. Öngörücülüğü “iki açıdan ılımlıdır: hukukçu, belirli bir sonucu değil, davaların
genelinde geçerli olması muhtemel bir kuralı öngörmektedir ve öngörülerinin temeli
olarak yalnızca önceden var olan hukuku kullanmaktadır” (Summers 1982, 118).