Page 233 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

214 5. Yürürlükteki Hukuk Nedir?

Olivecrona’ya göre “haklar” ve “yükümlülükler” sadece atfa yer vermeyen, herhangi
bir gerçeği tarif etmeyen sözcüklerdir. Ancak Olivecrona, “yürürlükteki hukuk”, “hak-
lar”, “yükümlülükler” vb. kavramların genel ticarette, adaletin ve mevzuatın yönetimin-
de kullanılmasına izin vermiş ve kavramların toplumsal açıdan faydalı işlevlere sahip
olduğunu vurgulamıştır. Dolayısıyla haklara olan inanç, yönlendirici bir işleve sahiptir,
insan davranışını etkiler. Ayrıca bilgilendirici bir işleve de sahiptir. Bununla birlikte, “A
bu evin sahibidir” gibi ifadelerin sağladığı bilgiler belirsizdir.
“A’nın bu evin sahibi olduğu ifadesi bana A ile ev arasındaki gerçek ilişki hakkında
hiçbir şey söylemez. A’nın evde oturduğunu, evle ilgilendiğini veya buradan gelir elde
ettiğini söylemez... Ev sahibi gerçekten de evin varlığından habersiz olabilir. Yine de
görünüşte, ifade yoluyla bazı bilgiler edinirim. Olayların olağan akışında, bir evin mül-
kiyetinin gerçek bir şekilde atfedildiği bir kişinin, bu ev üzerinde bir miktar kontrol
sahibi olduğunu biliyorum. Dolayısıyla aksi yönde bir şey bilmediğim sürece, durumun
burada da böyle olduğunu varsayıyorum. A’nın ne tür bir kontrolü bulunduğunu çıka-
ramıyorum; yalnızca belirsiz bir kontrol fikri, A’nın evin sahibi olduğu ifadesiyle ilişki-
lendirilmiştir. İfade, evle ilgili bir hukuki işlem yapılması düşünüldüğünde, kiminle
temasa geçilmesi gerektiğini gösterdiği için (de) faydalı olacaktır. İfadenin tek başına
bir anlaşma yapmak için ön koşul olarak yeterli olup olmayacağı ise başka bir sorudur;
birçok durumda daha fazlasına ihtiyaç duyulacaktır” (Olivecrona 1971, 194-5).
Mevzuatta, haklara olan inanç, son olarak, bir bağlantı kurucu işleve sahiptir. “Kanuna
göre bir hak, çoğu zaman farklı yollarla elde edilebildiğinden ve bir kişinin bir hakka
sahip olduğu duruma atıfta bulunabilen çok sayıda kural olduğundan, varsayılan hak,
hakkın kazanılmasına ilişkin kurallar ile hakkın varlığına atıfta bulunan kurallar olmak
üzere iki kural grubu arasında bir bağlantı hâline gelir. Bu işlev son derece önemlidir.
“Öneminin abartılması mümkün değildir; ‘hakların’ bağlantı kurucu işlevi olmaksızın bir
hukuk sisteminin nasıl inşa edilebileceğini anlamak zordur” (Olivecrona 1971, 199).
Bu kuram, hukukçuların olağan inançları ile hukuk felsefesi arasında bağlantılandırı-
lamaz bir boşluk yaratmıştır. Böylece, bir hukukçu, toplumsal açıdan faydalı olduğu
düşünülerek, “yürürlükteki hukuk” ve “haklar” gibi kavramları kullanmaya teşvik edil-
miştir. Diğer taraftan, bir hukuk felsefecisi, bunların kullanımının sakıncalı olduğunu
savunmuştur. Bu boşluk kolaylıkla mesleki bir hayal kırıklığına neden olarak, hukuk
öğretilerinde geri kalınmasına neden olabilir. “Haklı bir adam hem adam olup hem de
kendini bir düzenbaz veya şarlatan gibi hissedemez” (Llewellyn 1960, 4).
Çelişkili biçimde Olivecrona, bu kavramların hukuk sistemi çerçevesinde kullanımı-
na yönelik ustaca bir analiz yapmıştır. Diğer şeylerin yanı sıra, bir hakkın bilgilendirici
işlevine ilişkin olarak yaptığı analiz (yukarıya bakınız), gelecek nesil felsefecilere, Hu-
kuki Realizmi terk etmeleri için ilham veren bazı anlayışlara yakınlaşmaktadır. Örneğin
Ingemar Hedenius, mülkiyet ve realite arasındaki aşağıdaki bağlantıya dikkat çekerek,
hak kavramını savunmuştur: Eğer A, mülk üzerinde fiili tasarrufa sahipse, o zaman
mülkün sahibi olduğuna dair ilk bakışa dayalı bir varsayım vardır; bunun aksini söyle-
yen kişinin ispat yükü bulunmaktadır (karşılaştırma için: Hedenius 1975, 37 ve deva-
mı). Bu, Olivecrona’nın yaklaşımıyla karşılaştırılabilir: Eğer A mülk sahibi olarak tanı-
nırsa, o zaman A’nın fiili tasarrufa sahip olduğu varsayımı vardır; karşıt görüşü gerek-
çelendirmek isteyen kişinin, ek veriler kullanması gereklidir.