Page 237 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

218 5. Yürürlükteki Hukuk Nedir?

Dolayısıyla kanunun uygulanacağı öngörüsünün temel dayanağı, bu kanunun geçerli
kanunlar külliyatında yayımlanmış olmasıdır. Kanun uygulanacaktır, çünkü geçerlidir.
Peki eş zamanlı olarak, geçerli olmasının nedeninin de uygulanması olduğu nasıl söyle-
nebilir?
4. Böyle bir kısır döngü riski, Ross’un neden “birey ötesi, ortak bir ideoloji” hakkında
yazdığını da açıklamaktadır. Aşağıdaki alıntı son derece önemlidir: “Mahkeme ka-
rarlarında hukukun geçerliliğinin temeli arandığında, muhakeme zinciri, bir döngü
içerisinde işliyormuş gibi görünebilir. Zira hâkimin niteliğinin yalnızca olgusal bir
özellik olmadığı, mahkemelerin teşkilatlanmasını ve hâkimlerin atanmasını düzenle-
yen kamu hukuku kuralları başta olmak üzere, yürürlükteki hukuka atıfta bulunula-
rak bu niteliğin belirlenebileceği ileri sürülebilir. Dolayısıyla belirli bir özel hukuk
kuralının yürürlükteki hukuk olup olmadığını tespit etmeden önce, burada ele alınan
diğer açılardan nelerin yürürlükteki hukuk olduğunu belirlememiz gereklidir. Peki
bunun ölçütleri nelerdir? Bu sorunun yanıtı, prensipte, özel ve kamu hukuku kuralla-
rının anlamlı bir kompleksi olarak ve hukuk sisteminin bir bütün olarak aynı anda
doğrulanmasıdır. Kişi, güç kullanan kişilerin davranış kalıplarını, aynı anda bu kişi-
lerin “hâkim” olarak hareket ettikleri gerçeğine ve neden hâkim olarak hareket ettik-
lerine açıklama da getiren bir ideolojinin sonucu olarak anlayabilir. Doğrulama için
bir Arşimet noktası, kanunun diğer herhangi bölümünden önce doğrulanması gere-
ken bir bölüm yoktur” (Ross 1966, 49. Karşılaştırma için: Ross 1958, 36; burada
“ideoloji”ye yapılan atıf dâhil edilmemiştir).
“Birey ötesi ideolojinin” bir parçası olarak yürürlükteki hukuk kuramı, Ross’un doğ-
rulamacı bilim felsefesine uyan ampirik bir hipotez olamaz. Bu, bir bütün olarak hukuk
temelinde açıklanırsa, birçok kararın anlaşılabilir olacağına işaret etmektedir. Mantıksal
Ampirizmden ve Hägerström’den etkilenen bir sosyolog, neyin “bir bütün olarak anlaşı-
labilir” olduğunu ve neyin olmadığını doğrulamak için hiçbir araca sahip değildir. Hu-
kukçular için gerekli olan bu bütüncül dil, sosyolog için fazlasıyla belirsizdir (karşılaş-
tırma için: Aarnio ve Peczenik 1986; çalışmanın birçok yerinde).
Ross, hukuk öğretilerini varsayılan anlamda bilimsel hâle getirmeyi başaramamıştır.
Bu amaçla tasarladığı öngörücülüğü anlamsızdır.

5.5.5 Hukuki Realizm Üzerine Bazı Eleştirel Düşünceler

Olivecrona ve Strömberg, Hägerström’ün yürürlükteki hukukun yalnızca hayal gücünün
bir ürünü olduğu tezini uyumlu bir şekilde kabul etmişler, ancak bunun için yüksek bir
bedel ödemişlerdir: Yürürlükteki hukuku bilimsel olarak incelemek mümkün değildir.
Ross da bu tezi kabul etmiş ve sonuç olarak yeni bir yürürlükteki hukuk tanımı önermiş-
tir. Ancak bu, kuramını hem karşı örneklere hem de felsefi şüphelere açık hâle getirmiş-
tir.
Tüm bu sorunların nedeni, Hägerström’un; hukukçuların yürürlükteki hukuk hak-
kındaki ifadeleri de dâhil olmak üzere değer ifadelerinin, salt duyguların ifadesi olarak
görülmediği sürece, kendi içinde çelişkili olduğuna ilişkinin görüşünde yatmaktadır.
Ancak yukarıdaki bölüm 2.2 ve 2.4’te, değer ifadelerinin hem duygular vb. ile ilgili