Page 244 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

5.6 Yürürlükteki Hukukun Bir Bileşeni Olarak Normlar 225

Belirli bir normun hukuken geçerli olduğu ifade edilirken, bu normun yürürlükteki
hukuk sistemine ait olduğuna işaret edilir. Bunun nedeni normun kökeni veya içeriği
olabilir.

1. Hukukun kaynakları doktrini, toplumsal olarak yerleşik (ilk bakışa dayalı) hukukun
belirli normlarının hukuki geçerliliği ile bunların kökeni arasındaki ilişkiyi belirler.
Bu, hukukun değişmezliği gereksinimini fazlasıyla karşılayan, açık bir dâhili geçerli-
lik ölçütüdür. Aşağıdaki hususlar, bu bağlamda önemlidir.
a. Her şeyden önce, böyle bir norm, daha üst düzeydeki hukuki normlar tarafından
şart koşulan, hukuken doğru olan şekilde oluşturulmuşsa, hukuki olarak geçerlidir
(karşılaştırma için: Kelsen’in kuramı, yukarıdaki bölüm 5.3.1). Böylece hukuk
sistemi “dinamik” bir normlar hiyerarşisi oluşturur. Örneğin anayasa bize kanun-
ları nasıl çıkaracağımızı, kanunlar ise bize yargı kararlarını nasıl vereceğimizi ve
sözleşmeleri nasıl yapacağımızı vb. söyler.
b. Ancak bu düşünce sadece, bazı sapmaları açıklayan yardımcı kuramlarla tamam-
lanacak olan ana kuramı oluşturmaktadır. Daha üst düzeydeki bazı usul normları,
“alt” normun hukuki geçerliliği için belirleyici olmakla birlikte diğerleri değildir.
Bir kuralın hukuki geçerliliği, aynı zamanda, söz konusu kuralın içeriği bakımın-
dan belirli gereksinimler öne süren, daha üst düzeydeki usuli olmayan bir dizi di-
ğer kurala uygunluğuna da bağlıdır. Bu şekilde daha alt düzeydeki kuralların ge-
çerliliğini etkileyen ve etkilemeyen, daha üst düzeydeki kurallar arasındaki ayrım,
karmaşık bir ölçütler ağına bağlı gibi görünmektedir (karşılaştırma için: Merkl
1968, 195 ve devamı, Kelsen 1960, 271 ve devamı ve Paulson 1980, 172 ve de-
vamı). Ancak bunlar nadiren eksiksizdir, bir hukuk sisteminden diğerine farklılık
gösterir ve her zaman yeniden yorumlanabilir.
c. Ayrıca bir norm, daha üst düzeydeki yerleşik normların sessiz kaldığı durumlar
nedeniyle geçerlilik kazanabilir veya kaybedebilir. Bazen anayasaya aykırı bir
şekilde çıkarılan, asıl kanunlar olarak ifade edilen kanunların geçerliliği kabul
edilebilir (karşılaştırma için: Raz 1970, 60 ve devamı ile 180). Bu, örneğin 1812
tarihli İsveç Basın Özgürlüğü Kanunu’nda meydana gelmiştir. Öte yandan, huku-
ken düzgün bir şekilde oluşturulan bir kural, geçersiz hâle gelme yoluyla geçerli-
liğini kaybedebilir; karşılaştırma için: yukarıdaki bölüm 1.2.7.
d. Son olarak, emsal kararlardan, mevzuat geçmişinden, hukuk literatüründen vb.
kaynaklanan bazı normlar, bağlayıcı olmamakla birlikte, hukuki muhakemenin
kabul edilebilir öncülleridir ve bir tür yetkiye sahiptir. Karşılaştırma için: huku-
kun ihtiyari kaynakları, gerekli kaynakları ve zorunlu kaynakları hakkında aşağı-
daki bölüm 6.2.
2. İçerik odaklı geçerlilik tahliliyle ilgili olarak, önemli olan hukukun ahlakla ilişkisi-
dir. Buradan hareketle başta ilkeler olmak üzere bazı normlar, hem doğru oluşturul-
muş hukuki normları hem de ahlaki normları içeren bir dizi öncülün sonuçlarını
oluşturuyorsa hukuki olarak geçerlidir. Bu, her yönüyle düşünülmüş (yorumlanan)
hukuk açısından açıktır, ancak bazı ilk bakışa dayalı hukuk normları için de geçerli-
dir. Başka bir deyişle, ilk bakışta hukuki geçerliliklerini belirlemek için içerik odaklı