Page 245 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

226 5. Yürürlükteki Hukuk Nedir?

bir tahlile ihtiyaç duyarlar (karşılaştırma için: Dworkin’in kuramı, aşağıdaki bölüm
5.9). Ahlaki öncüller hukuki öncüller kadar değişmez olmadığından, içerik odaklı
geçerlilik tahlilinin kabul edilebilir olup olmadığından şüphe duyulabilir. Yine de
avantajları, değişmezliğin azalmasından daha ağır basmaktadır. İçeriksel olarak ta-
nımlanabilir ilkeleri yürürlükteki hukukun bir parçası olarak kabul etmek, bir hukuki
sonucu destekleyen öncüller dizisinin sayısını büyük ölçüde artırır. Bu şekilde huku-
ki muhakemenin tutarlılığı artırılır.
Robert S. Summers (1985, 76 ve devamı) aşağıdaki geçerlik tahlili türleri arasında ayrım
yapmıştır: (a) kaynak odaklı (bunu “köken odaklı” olarak adlandırmayı tercih ediyo-
rum), (b) içerik odaklı, (c) süreç odaklı, (d) kabul odaklı ve (e) etkililik odaklı. “Süreç
odaklı” tahlille ilgili olarak, yürürlükteki hukukun, uygulanma sürecini ahlaki olarak
gerekçelendirmek için gerekli bazı niteliklere sahip olması gerektiği iddia edilebilir.
“Dolayısıyla [...] bir kanun, kanun benzeri bir şekilde uygulanabilmek için yeterince
anlaşılır olmaması veya […] uygunsuz bir şekilde geriye dönük olması nedeniyle kanun
olarak kabul edilmeyebilir” (Summers 1985, 76). Yeterince anlaşılır olmama ve geriye
dönük olma, hukukun içeriği ile ilgili özellikler olduğundan, bu “süreç odaklı” hukuk
tahlili örnekleri, içerik odaklı tahlilin (b) özel bir durumu gibi görünmektedir.
Bazı durumlarda, hukuki geçerliliğin, meşru farz edilen kanunun bir fiili kabul ve et-
kililik tahlilinden geçmesini gerektirdiği de iddia edilebilir. Ancak bu, normların içeriği
ile değil, toplumsal olgusal gerçekler ile ilgili bir konudur. Aşağıdaki bölüm 5.7’ye
bakınız.

5.6.3 Hukuk Sisteminin Harici Geçerliliği. Normların İçeriğine
İlişkin Ölçütler

Öte yandan, anayasanın hukuken geçerli olduğu, hukukun kaynakları doktrininin takip
edilmesi gerektiği ve bir bütün olarak normatif sistemin toplumsal olarak yerleşik (ilk
bakışa dayalı) bir yürürlükteki hukuk olduğu belirtilirken, harici geçerlilik ölçütlerine
ihtiyaç vardır. Bu bölümde, örneğin normların toplumsal sonuçlarına değil, yalnızca
içeriğine ilişkin ölçütlere dikkat ediyorum.
Yürürlükteki hukuk genellikle aşağıdaki içeriğe sahiptir.
a. Üst normların, alt normları oluşturmak için uygun yöntemi belirlediği “dinamik”
bir normlar hiyerarşisi oluşturur (karşılaştırma için: yukarıdaki bölüm 5.3.1).
Dolayısıyla belirli normların dâhili geçerliliği için belirleyici olan aynı koşullar, bir
bütünlük olarak hukuk düzeninin harici geçerliliği ile ilgilidir. (Bir ahlaki sistem, başka
bir yapıya sahiptir. Normlarının geçerliliği kökenine değil, yalnızca içeriğine bağlıdır.)
b. Yürürlükteki hukuk yalnızca davranış normlarını değil, aynı zamanda sözleşme-
ler, sözler, evlilik, vatandaşlık vb. kurumsal olgusal gerçekler hakkında konuş-
mamıza imkân tanıyan kurucu kuralları da içerir (karşılaştırma için: aşağıdaki bö-
lüm 5.6.5).
c. Yürürlükteki hukuk, hukuk düzeninin her türlü davranışı düzenleme yetkisine sa-
hip olduğunu (karşılaştırma için: Raz 1979, 116 ve devamı) ve toplumdaki en üs-