Page 257 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

238 5. Yürürlükteki Hukuk Nedir?

Demokratik yasama süreci kusursuz olmadığı için adaletsiz yasalar sadece totaliter bir devlette
değil, demokratik bir toplumda da çıkarılabilir. Kişi, böyle bir hukuk sistemini onaylasa dahi bu
yasaları eleştirebilir. Güney Afrika veya Küba gibi ülkelerin hukuk sistemleri daha kapsamlı bir
eleştiriyi hak etmektedir, ancak bunların yürürlükteki hukuk niteliğini kabul etmek gereklidir.
Yalnızca normatif sistemin bir bütün olarak aşırı derecede ahlaka aykırı olması, sistemin yürür-
lükteki hukuk olmadığı sonucunu destekler.
Aşırı derecede ahlaka aykırı bir “yasa”nın yürürlükteki hukuk olmadığı varsayımı
tartışmalıdır, çünkü “yürürlükteki hukuk” ifadesi muğlaktır. Bu ifade ya bu varsayıma
göre ya da yürürlükteki hukukun değerlendirme ölçütleri dışlanarak, tamamen poziti-
vist bir şekilde yorumlanabilir. Pozitivist yorumlama, medeni bir ülkenin hukuki
söyleminde son derece doğaldır. Böyle bir söylemde, yukarıda ele alınan tanımlayıcı
ölçütleri fazlasıyla karşılayan yerleşik normlar sisteminin hukuki geçerliliğinden
şüphe etmek için hiçbir neden yoktur. Ancak genel bir hukuk üst kuramı içerisinde,
Pol Pot’unki gibi daha az medeni toplumları da tartışmak gerekir. Böyle bir toplumda,
hukuki söylem, anlamını yitirir. Burada, sistemin hukuki geçerliliğinden şüphe edile-
bilecek ve edilmesi gereken daha geniş kapsamlı bir ahlaki söylemle ilgilenmek gere-
kir.

Aşağıdaki olgusal gerçekler, diğerlerinin yanı sıra, normatif bir sistemin aşırı dere-
cede ahlaka aykırı olarak değerlendirilmesine karşı gerekçeler oluşturur (karşılaştırma
için: yukarıdaki bölüm 2.3).
F 8) Söz konusu normatif sistemin uygulanması, aşırı derecede bir ızdıraba neden
olmamaktadır.
F 9) Söz konusu normatif sistemin uygulanması, kayda değer sayıda insanın önemli
tercihleriyle aşırı derecede çelişmemektedir.
F 10) Söz konusu normatif sistemin uygulanması, insan yeteneklerinin gerçekleştiril-
mesini aşırı derecede etkilememektedir.

F 11) Söz konusu normatif sistemin uygulanması, önemli toplumsal uygulamaları
karakterize eden hedeflerle açıkça çelişmemektedir.
F 12) Söz konusu normatif sistemin uygulanması, “benzer olan kişiler benzer şekilde
muamele görmelidir” ilkesine aşırı derecede aykırılık oluşturması nedenine bağlı
olarak aşırı derecede adaletsiz değildir.

F 13) Söz konusu normatif sistemin uygulanması, toplumun zayıf üyelerinin korun-
ması ilkesine aşırı derecede aykırılık oluşturması nedenine bağlı olarak aşırı derece-
de adaletsiz değildir.

F 14) Söz konusu normatif sistemin uygulanması, bireylerin kendi çalışmalarının
ürünleri hakkında karar verebilecekleri ilkesine aşırı derecede aykırılık oluşturması
nedenine bağlı olarak aşırı derecede adaletsiz değildir.
Elbette, ahlaki koşulları yürürlükteki hukukun ölçütü olarak kabul etmek, hukuk sis-
teminin daha az değişmez hâle getirebilir, çünkü aşırı derecede ahlaka aykırılığın tahlili
belirsizdir. Bununla birlikte, hukuku tanıma prosedürünün değişmezliği, yalnızca, söz
konusu normatif sistemin, aşırı derecede ahlaka aykırı olup olmadığının dikkate alın-
masını gerektirecek şekilde olduğu nadir sınır çizgisindeki durumlarda önemli ölçüde
azalmaktadır. Medeni toplumlarda, böyle bir sorun hiç ortaya çıkmaz.