Page 256 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

5.8 Hukukta Olgular ve Değerler 237

rında uyulur; böylelikle yetkililer, bu normları, başkalarının eylemlerini etkileyecek
şekilde uygularlar. Yetkililerden bazıları (örneğin hâkimler, savcılar, polis, infaz
memurları vb.), hukuki olarak yetkilendirilmiş bir gücün uygulanması sürecine katı-
lırlar.
F 7) Kanun genellikle açık bir şekilde yayımlanır ve uygulanır; ayrıca sıklıkla profes-
yonel hukukçular tarafından, yerleşik ve gözle görülür düzeyde gelişmiş yöntemler
ve doktrinler kullanılarak yorumlanır.

5.8.2 Hukuk Oluşturan Olgular Olarak Gerekli Kılan Olgular

Ayrıca bir yürürlükteki hukuk sisteminin aşırı düzeyde ahlaka aykırı olamayacağını
varsaymak akla yatkındır, çünkü bir toplum için çok sıklıkla ahlaki olarak yanlış karar-
lara yol açan normatif bir düzen oluşturmaktansa, bir bireyin tüm davaları kendi ahlaki
yargısına uygun olarak karara bağlamasına izin vermek daha iyidir. Hitler’in veya Pol
Pot’un kanunlarının bazı bölümlerinde olduğu gibi bu tür bir “hukuk”un aşırı düzeyde
ahlaka aykırı olması, bir hukukçunun hukuki uygulamada adaletsizliği azaltmak için
hukuki yöntemi kullanmasını imkânsız kılmaktadır. Normal bir durumda, toplumsal
olarak yerleşik hukuku uygulayan bir kişi, hukukun lafzi içeriğini diğer ilk bakışta ahla-
ki nedenlerle tartabilir ve dengeleyebilir. Ancak toplumsal olarak yerleşik “hukuk”un
bir hükmü aşırı derecede ahlaka aykırı olduğunda, yorumlanan, her yönüyle düşünül-
müş hukukta bir boşluk vardır (karşılaştırma için: yukarıdaki bölüm 5.4.6). Tartma ve
dengeleme hiçbir düzgün sonuca yol açmaz, çünkü hukuki yorumlamanın iki gerekli
koşulu olan 1) toplumsal olarak yerleşik hukuki normların güçlü desteğine sahip olma
ve 2) ilk bakışta ahlaki normların yeterli desteğine sahip olma koşullarını aynı anda
karşılayacak hiçbir norm ifadesi düşünülemez. Yerleşik hukuk dikkate alınır alınmaz,
ahlakın göz ardı edilmesi gerekmektedir (bunun tersi de geçerlidir). Bu tür hükümlerin
güçlü bir şekilde desteklediği, her yönüyle düşünülmüş bir hukuk yoktur.
Şimdi, söz konusu “hukuk” sisteminin son derece ahlaka aykırı olan çok sayıda hü-
küm içerdiğini varsayalım. Sistem, ortalama olarak (“im grossen und ganzen”), son
derece ahlaka aykırıdır (karşılaştırma için: Kriele 1979, özellikle 177; Dreier 1982, 41
ve devamı). Hükümlerinin önemli bir kısmı, her yönüyle düşünülmüş herhangi bir hu-
kuku güçlü bir şekilde destekleyemez. Bu “hukuk” sisteminin ilk bakışta yürürlükteki
hukuk olmadığını varsaymak dahi akla yatkındır. “Aşırı derecede adaletsiz yasa, yasa
değildir” (“Lex iniustissima non est lex”).
Bu tez, “adaletsiz yasanın yasa olmadığını doğrulayan” “merkezi doğal hukuk geleneği” ile kar-
şılaştırılabilir. “‘Adaletsiz yasa, yasa değildir’ (Lex iniusta non est lex) [...] ifadesi, (i) bazı nor-
matif anlamlı içeriklerin bazı topluluklar için [...] yasa statüsüne sahip olduğu, (ii) bu yasanın
adil olmadığı [...] ve (iii) bu yasaya uymanın gerekçelendirilemeyeceği anlamına gelir” (Finnis
1980, 364-5). Ancak (bu ifade), kötü kanunları neredeyse hiç dikkate almamaktadır. Dolayısıyla
‘Aşırı derecede adaletsiz yasa, yasa değildir.’ (Lex iniustissima non est lex) dememiz gereklidir”
(Lucas 1980, 123).
Kısacası, bir normatif sistem, ancak çok fazla sayıda aşırı derecede ahlaka aykırı norm
ve uygulama içermiyorsa veya üretmiyorsa, toplumsal olarak yerleşik (ilk bakışa dayalı)
hukuktur. Ahlaki muhakeme, neyin aşırı derecede ahlaka aykırı olduğuna ve neyin “çok
fazla sayıda” olduğuna karar verir.