Page 41 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

22 1. Hukuki Muhakeme İkilemi: Ahlaki Değerlendirme mi Yoksa Hukukun Tanımlanması mı?

Uygulanacak hukuki normun seçilmesi sorunu sadece ceza hukukunda değil, aynı
zamanda hukuk sisteminin diğer bölümlerinde, diğerlerinin yanı sıra, uluslararası özel
hukukta da (“uygulanacak hukukun seçimi”) ortaya çıkmaktadır. Ayrıca belirli bir dev-
letin özel hukukunda, sürmekte olan davada yürürlükteki birçok kanun hükmünden
hangisinin uygulanacağı sorusuna sıklıkla cevap verilmesi ihtiyacı duyulmaktadır.
Uygulanacak hukuki normun seçilmesi, değer yargılarında bulunulmasını gerektir-
mektedir. Saldırı ve darp suçunun cezasında, bedensel zarar verme cezasının bu ceza
tarafından yutulmasına izin verildiği kesin olarak nasıl söylenebilir? Mahkeme, bu gibi
değer sorularını yanıtlarken, kanunlarda, emsal kararlarda, şerhlerde ve hukukun diğer
kaynaklarında ifade edilen yerleşik normlara bir dereceye kadar dayanabilir. Ancak aynı
zamanda gerçek (ahlaki) değer yargılarında da bulunması gerekecektir.

1.2.6 Hukuki Sonucun Seçimi

Yorumlama, ispat ve bir hukuki normun seçilmesi sorunları çözüme kavuşturulduktan
sonra, genellikle bir hukuki sonuç seçilmesi gerekmektedir (karşılaştırma için: Rödig
1973, 174 ve devamı; Wróblewski 1974, 44 ve devamı). Örneğin nitelikli saldırı ve
darptan suçlu olan kişi, beş yıl hapis cezasına çarptırılır; kanunda bir yıldan on yıla
kadar hapis cezası öngörülmektedir.
Elbette, hukuki sonucun seçimi, değer yargılarında bulunulmasını gerektirir. Mah-
keme, kanunlarda vb. ifade edilen bazı yerleşik normlara bir dereceye kadar dayanabilir.
Ceza Kanunu, örneğin saldırı ve darp olayının nitelikli olup olmadığı değerlendirilirken,
sanığın mağdurun hayatını tehlikeye atıp atmadığının, ağır bedensel zarar veya ciddi
hastalığa neden olup olmadığının veya başka bir şekilde özellikle zalimce davranış
sergileyip sergilemediğinin mahkemece değerlendirilmesi gerektiğini öngörmektedir.
Ancak mahkemenin söz konusu eylemin “özellikle zalimce” olup olmadığına karar
vermek için ahlaki bir yargıda bulunması gerekmektedir.
Hukuki sonucun seçimi ceza davalarında olduğu kadar hukuk davalarında da önem-
lidir. Örneğin İsveç Sözleşmeler Kanunu’nun 36. maddesinde, “haksız” sözleşme koşul-
larının değiştirilebileceği veya geçersiz sayılabileceği öngörülmüştür. Mahkeme, koşu-
lun “haksız” olduğunu belirledikten sonra bu iki alternatif arasında seçim yapmak du-
rumundadır. Ayrıca sözleşme koşulunda yapılabilecek olası birkaç değişiklik arasında
bir seçim yapmak durumunda da kalabilir. Mahkeme, bu seçimi yapmak için sözleşme-
nin içeriğini, akdedildiği andaki durumu, daha sonraki olayları ve “diğer koşulları”
dikkate alabilir. Tüm bunların tartılması ve dengelenmesi, bir değer yargısında bulu-
nulmasını gerektirir.

1.2.7 Fiilen Uygulaması Olmayan Kanunlar ve Mülga Kanunlar
(Desuetudo)

Bazı durumlarda, belirli bir kanun hükmünün geçerli olup olmadığı veya tamamen uygu-
lanabilir olup olmadığı sorusuna cevap verilmesi gerekmektedir. Varsayalım A, bazı