Page 43 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

24 1. Hukuki Muhakeme İkilemi: Ahlaki Değerlendirme mi Yoksa Hukukun Tanımlanması mı?

Kıta Avrupası hukuk kuramcıları, “hukuki karar verme” yerine genellikle “hukukun
uygulanması” (Almanca Rechtsanwendung) kavramından bahsederler.
Hukuk öğretisi bakış açısıyla yaklaşan bir kişi, hukuku zayıf bir bakış açısıyla uygular.
Karara varmak yerine, davaların nasıl karara bağlanacağı konusunda tavsiyelerde bulunur.
2. Karar, “zor” davalarda ahlaki değer ifadeleriyle de desteklenir.
3. Hukuki karar verme, mantıksal olarak doğru bir muhakeme süreci olarak da tanımla-
nabilir.
Tartışmamızı, bu koşulları akılda tutarak aşağıdaki şekilde özetleyebiliriz.
Hukuki karar vermenin içerdiği aşağıdaki işlemler arasında bir ayrım yapılabilir: (1)
bir hukuki normun soyut olarak yorumlanması, (2) normun belirli bir davaya uygulan-
ması ve (3) bir hukuki sonucun seçimi (karşılaştırma için: Peczenik 1974, 54 ve devamı;
Agge 1969, 63).
1. Soyut olarak yorumlama. Soyut olarak yorumlama, iki işlemden oluşur:
a. Bir kanun hükmü (örneğin saldırıya ilişkin olarak İsveç Ceza Kanunu’nun 3.
kısmının 5. maddesi), bir emsal karar, mevzuat hazırlık belgelerinde yer alan bir
görüş vb., lafzi anlamına göre yorumlanır.
b. Kanun hükmü, emsal karar, mevzuat hazırlık belgelerinde yer alan görüş vb.; be-
lirli hukuki kavramlar, nedenler ve yöntemler ışığında yorumlanır.

2. Kanun hükmünün, emsal kararın vb. belirli bir davaya uygulanması. Beş işlemden
oluşur.
a. Uygulanan hukuki normun uygulama alanını muhtemelen değiştiren (örneğin ba-
zı istisnalar getiren) diğer ilgili normların ve değer ifadelerinin değerlendirilmesi.
Böylelikle, saldırıya ilişkin hükmü uygulamak için kasıt normunun dikkate alın-
ması gerekir (Ceza Kanunu’nun 1. kısmının 2. maddesi).
b. Davaya konu olan vakıaların belirlenmesi.
c. Temellendirme. Değerlendirilmekte olan davaya yönelik çözüm, bir kanun hük-
mü, emsal karar vb. ile birlikte diğer ilgili normları, değer ifadelerini ve davadaki
vakıaların tanımını içeren bir dizi öncülün mantıksal bir sonucu olarak sunulur.
d. Olası birçok temellendirmeden birinin seçimi. Böylelikle dava, basit saldırı (Ceza
Kanunu’nun 3. kısmının 6. maddesi) ile ilgili hüküm doğrultusunda değil, nitelik-
li saldırı ve darp (5. madde) ile ilgili hüküm doğrultusunda görülür.
3. Hukuki sonucun seçilmesi. Örneğin nitelikli saldırı ve darptan suçlu olan kişi, beş yıl
hapis cezasına çarptırılır; kanunda bir yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörülmek-
tedir.
Hukukun uygulandığı durumların çoğunda, karar verici bu işlemlerin hepsini gerçek-
leştirir, ancak bunları önceden belirlenmiş bir sıraya göre yapmaz. İşlemler birbirini
etkiler (karşılaştırma için: ör. Esser 1972, 82).