Page 42 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

1.3 “Hukuki Karar Verme” Kavramı 23

tartışmalı kimyasal maddeler içeren sosisler üretiyor ve kanuna göre ilgili makamlardan
alması gereken izni almıyor. B, bir sosis satın alıyor. Bir savcı, 1734 yılından kalma
İsveç Ticaret Kanunu’nun 1. kısmının 10. maddesi temelinde alıcıya bir suçlama yönelti-
yor. Hükümde şu ifade bulunuyor: “Stadens vräkare tarafından görülmesi ve incelenmesi
zorunlu olan mallar, bu işlemler yapılmadan önce alıcılar tarafından satın alınamaz; aksi
takdirde hem satıcı hem de alıcı 10’ar taler para cezasına çarptırılacaktır” (karşılaştırma
için: Stromholm 1988, 314 ve devamı). Bu eski hüküm modern davalara uygulanabilir
mi? Bu mantıken mümkündür. Elbette, günümüzde artık stadens vräkare kalmamıştır.
Bugün pek anlaşılmayan bu eski İsveççe sözcük, “eski tarihlerde İsveç’te temel gıda
maddelerini teftiş etmekten sorumlu belediye işçisi” anlamına gelmekteydi. Yine de bu
işçinin görevinin, mevcut denetim makamlarınınkine karşılık geldiği varsayılabilir veya
hüküm, fiilen uygulaması olmayan bir hüküm, diğer bir deyişle, mahkemelerce yürürlük-
te olduğu kabul edilmesine rağmen görmezden gelinebilecek kadar güncelliğini yitirmiş
midir? Hatta yeni gelenekler, hükmün meşruluğunu hâlihazırda kaybetmesine (desuetudo
derogatori olarak adlandırılan duruma) ve dolayısıyla göz ardı edilmesine neden olmakta
mıdır?
Bir hükmün geleneksel olarak geçerliliğini kaybetmesi süreci biraz zaman almakta-
dır. Mahkemeler, en başta hükmün diğer davalarda uygulanmasının hukuki olasılığını
tamamen göz ardı etmeden, hükmü genellikle “unutmaya” eğilimli olurlar. Hukuk dili
izin veriyorsa, hükmü “yarı geçerli” olarak da nitelendirebilirler. Bunun haricinde, hü-
küm “fiilen uygulaması olmayan” olarak adlandırılmaktadır. Ancak sonrasında böyle
bir belirsizliği hiçbir gerekçenin artık haklı çıkarmadığı görülebilir. Hüküm, fiilen ilga
edilme (desuetudo) yoluyla geçerliliğini kesin olarak yitirmiştir.
Kanunun fiilen uygulanmama yoluyla ilga edilmesi veya yürürlükten kalkması (de-
suetudo) ile ilgili sorular elbette değer yargılarında bulunulmasını gerektirmektedir.
Ancak belirli bir dereceye kadar, örneğin bazı emsal kararlarda ifade edilen belirli yer-
leşik normlara dayanılabilir. Bununla birlikte, mahkemenin gerçek değer yargılarında
da bulunması gerekecektir.

1.3 “Hukuki Karar Verme” Kavramı

1.3 “Hukuki Karar Verme” Kavramı
Bu suretle, bir hukukçunun, diğerlerinin yanı sıra, bir temellendirme yapmak (madde
1.2.1.), bir kanunu veya bir başka hukuk kaynağını yorumlamak (madde 1.2.2.), hukuk-
taki boşlukları belirlemek ve doldurmak (madde 1.2.3.), davanın olgularını tespit etmek
(madde 1.2.4.), bir uygulanabilir norm seçmek (madde 1.2.5.), bir hukuki sonuç seçmek
(madde 1.2.6.) ve bir kanunun fiilen uygulaması olup olmadığı sorusunu cevaplamak
(madde 1.2.7.) için değer yargılarında bulunması gerekmektedir.
Değerlerin bu rolü, “hukuki karar verme” kavramını temelden etkilemektedir. Aşa-
ğıdaki koşullar yerine getirildiği takdirde, bir mahkemenin veya bir makamın kararı
“hukuka uygun” olarak nitelendirilmeyi hak etmiş olur:
1. Karar, bir kanun tarafından ve/veya emsal karar, mevzuat geçmişi, gelenek, hukuk
literatürü vb. bir başka hukuk kaynağı ile desteklenmesi hâlinde.