Page 36 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

1.2 Hukuki Karar Verme ve Değerlendirmeler 17

Aşağıdaki (mantıksal olarak doğru) çıkarım, “haksız sözleşme koşulu” ifadesinin ku-
ramsal anlamının bir kısmını açıklamaktadır:

Öncül 1 (kuramsal Sözleşme koşulu (C), daha zayıf olan tarafı, hakkının tarafsız bir mahkemece
önerme?) incelenmesi imkânından yoksun bırakmaktadır.
Öncül 2 (makul bir Sözleşme koşulu (C), daha zayıf olan tarafı, hakkının tarafsız bir mahkemece
değer ifadesi) incelenmesi imkânından yoksun bırakıyorsa, sözleşme koşulu (C) haksızdır.
Sonuç Sözleşme koşulu (C) haksızdır.
3. “Haksız sözleşme koşulu” teriminin kuramsal anlamı belirsizdir. Diğerlerinin yanı
sıra, “zayıf tarafı hakkının tarafsız bir mahkeme tarafından incelenmesi imkânından
yoksun bırakmaktadır” ifadesinin tam olarak ne anlama geldiği açık değildir. Örne-
ğin ne tür bir yargı mercii “tarafsız” olarak nitelendirilmeyi hak etmektedir? “Daha
zayıf” olan taraf ne kadar zayıf olmalıdır? Hangi koşullar bir “yoksunluk” durumunu
oluşturur vb.? Diğer vakalardan hangilerinin sözleşme koşulunu haksız kıldığı da
açık değildir.
4. Dolayısıyla somut bir durumda sözleşme koşulunun haksız olup olmadığına karar
vermek için çeşitli hususların tartılması ve dengelenmesi gerekir.
Bağlamsal belirsizlik ve sözlük anlamında belirsizlik arasında ayrım yapılabilir. Bun-
lardan ilki belirli bir bağlam içerisinde, ikincisi ise genel dil kuralları ile tespit edilir
(karşılaştırma için: Evers 1970, 16.). Örneğin “orman” kelimesi sözlük anlamı olarak
belirsizdir (Bir ormanı oluşturmak için kaç ağaç gerekir?). Ancak belirli bir bağlamda
belirli bir alanın bir orman olduğu (örneğin bir harita üzerinde gösteriliyorsa) tam anla-
mıyla net olabilir. Değerlendirmeye açık olan “haksız sözleşme koşulu” terimi, kuşku-
suz sözlük anlamı olarak belirsizdir. Belirli herhangi bir durumda koşulun “haklı” veya
“haksız” olup olmadığı kanıtlanabilirse, bağlamsal olarak kesinlik kazanacaktır. “Söz-
leşme koşulu (C), daha zayıf olan tarafı, hakkının tarafsız bir mahkemede incelenmesi
imkânından yoksun bırakıyorsa, sözleşme koşulu (C) haksızdır” gibi değer ifadeleri
kanıtlanabilir mi? Bu ihtimalin aleyhinde nedenler bulunmaktadır. Belirsizlik, söz ko-
nusu kanunun eskiliği gibi tarihsel özelliklerden, yabancı menşeli olmasından vb. kay-
naklanabilir. Bir kanun, ayrıca bazıları kesinlik gerektiren, bazıları ise kesinlik gerek-
tirmeyen birçok farklı amaca sahip olabilir. Amaçlarından biri, örneğin yargı uygulama-
sına kılavuzluk etmek, bir diğeri ise özel kişilerin davranışlarını etkilemek olabilir.
Bunlardan ilki genellikle mümkün olduğunca üst düzeyde bir kesinlik gerektirirken,
ikincisi gerektirmez. Belirsiz ama ikna edici bir ifade, açık ancak “teknik” bir ifadeden
daha büyük bir etkiye sahip olabilir. Değer ifadelerini kanıtlama imkânının aleyhinde
olan, daha felsefi bir başka neden bulunmaktadır. İlk bakışta bir değer ifadesi olan,
“Sözleşme koşulu (C), daha zayıf olan tarafı, hakkının tarafsız bir mahkemede incelen-
mesi imkânından yoksun bırakıyorsa, sözleşme koşulunun (C) haksız olduğu sonucuna
varmak için bir neden bulunmaktadır” gibi koşullu bir ifadenin kanıtlanabileceği sonu-
cuna varmak mümkündür. Öte yandan, bir koşulun kesin bir şekilde “haksız” olduğu
veya olmadığı sorusunun yanıtı, bir tartma ve dengeleme eylemine bağlıdır. Bu eylemin
haklılığı, kanıtlanamaz (aşağıdaki bölüm 2.4.6’ya bakınız).
Muğlaklık, bir sözcüğün birden fazla anlama sahip olmasından kaynaklanmaktadır.
İsveç’te verilen bir kararın (NJA 1950, s. 650) basitleştirilmiş bir versiyonu olan, aşağı-
daki davayı ele alalım. Bir trafik kazasında yaralanan bir kişi çalışma gücü kaybına