Page 35 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

16 1. Hukuki Muhakeme İkilemi: Ahlaki Değerlendirme mi Yoksa Hukukun Tanımlanması mı?

yargısı çok daha ayrıntılı şekilde açıklanabilir. Örneğin bu tür davaları nitelikli hırsızlık
olarak kabul etmek yeterli olmaz mıydı? İsveç’te nitelikli hırsızlık suçunun cezasının
üst sınırının gasp suçunun cezasıyla aynı olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Diğer
taraftan, bu suçun sıradan bir mağdurunun yaşadığı durumu bir gasptan farksız şekilde
algıladığına da dikkat çekilebilir vs.

1.2.2 Yorumlama Sorunları-Muğlaklık, Belirsizlik ve
Değerlendirmeye Açıklık

Bir hukukçunun, diğerlerinin yanı sıra, bir kanunun, emsal kararın, başka bir hukuk kay-
nağının, bir sözleşmenin vb.nin farklı yorumları arasında bir seçim yapmak için değer
yargılarına varması gerekmektedir. Bu seçim imkânı, hukukun belirsizliğinin ve muğlak-
lığının bir sonucudur. Ayrıca kanunun “açık metinlilik” (Hart 1961, 121 ve devamı) ve
“bulanıklık” (Peczenik ve Wróblewski, 24 ve devamı) özelliklerinden de bahsedilebilir.
Bir karar, belirsiz veya muğlak bir hukuki norm doğrultusunda verilmez. Bunun ye-
rine, değer ifadelerinin yanı sıra bazı makul öncüllerle birlikte böyle bir normu içeren,
kapsamlı bir dizi öncül doğrultusunda verilir.
Belirsizlik, bir sözcüğün iki farklı anlamdan her ikisini de karşılayacak şekilde anla-
şılabilmesinden kaynaklanır. Örneğin İsveç Sözleşmeler Kanunu’nun 36. maddesinde,
“haksız” sözleşme koşullarının geçersiz sayılabileceği öngörülmüştür. Elbette, haklı ve
haksız koşullar arasındaki sınır net değildir.
Kanunda geçen belirsiz kelimeler, genellikle değerlendirmeye açıktır (karşılaştırma
için: Alexy 1980, 190 ve devamı ile Koch 1977, 41 ve devamı. Ayrıca bkz. Moore
1981, 167 ve devamı.). Örneğin “haksız sözleşme koşulu” ifadesinin net bir şekilde
yorumlanabilmesi için değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Dolayısıyla aşağıdaki şekilde ifade edilebilir:
1. Bu terim, pratik bir anlama sahiptir. Bir sözleşme koşulu “haksız” olarak adlandırıl-
dığında, kişi, bu koşulun onaylanmaması gerektiğini ifade ya da teşvik ediyordur.
2. Bu terim ayrıca belirli bir sözleşme koşulunun “haksız” olduğunu gösteren ölçütleri
oluşturan bazı olgusal gerçeklikler bakımından, kuramsal bir anlama da sahiptir.
Örneğin tecrübesiz bir iş insanının piyasaya hâkim durumdaki büyük bir şirketle söz-
leşme yaptığını varsayalım. Şirket, sözleşmeye göre ileride çıkabilecek uyuşmazlıkların
genel mahkemeler tarafından mı yoksa tahkim yoluyla mı karara bağlanacağına tek
taraflı olarak karar verebilmektedir. Bir uyuşmazlık ortaya çıkar. İş insanı şirkete genel
mahkemede dava açar, ancak şirket, davanın tahkime götürülmesi gerektiğini iddia
eder. Bu durumda, tahkim şartı “haksız” mıdır? Bu sonuca varmanın bir nedeni, zayıf
tarafın hakkının incelenmesi imkânından yoksun bırakılması olabilir (karşılaştırma için:
NJA 1979 s. 666). Bu örnek, “sözleşme koşulu (C) haksızdır” cümlesinin bazı kuramsal
(olgusal gerçekleri açıklayan, “değerlendirmeden bağımsız”) önermelerle bir bağlantısı
olduğu gerçeğini açıklamaktadır. Bu yargı, diğerlerinin yanı sıra, bazı makul değer
ifadeleriyle birlikte, “sözleşme koşulu (C), daha zayıf olan tarafı hakkının tarafsız bir
mahkemede incelenmesi imkânından yoksun bırakmaktadır” önermesinden çıkar.