Page 258 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

Yukarıdaki açıklamalar bazı yanlış anlamalara yol açabilir. En
ciddi yanlış anlama, (J.2.2) ile ifade edilen mantıksal çıkarım ihtiyacın-
dan yola çıkarak hukuki gerekçelendirmeyi yalnızca verili normların
tümdengelimi olarak yorumlamak olur. Verilen örnek, esasında bunun
iddia edilmediğini gösterir. Yukarıdaki açıklamalar, daha karmaşık du-
rumlarda hukuki yargıları gerekçelendirmek için hiçbir kanundan çıkar-
tılmayan, (5), (6) ve (7) gibi bir dizi öncülün gerekli olduğunu açıkça
ortaya koyar. Birçok durumda, başlangıç normu bile pozitif bir hukuk
normu değildir. Tümdengelim talebi, hukuku uygulamanın yaratıcı kıs-
mının gizlenmesinin tam tersine yol açar: Pozitif hukuktan çıkartılma-
yan öncüller tamamen açık hale gelir. Bu, içsel meşruluk talebinin belki
de en önemli yönüdür. Doğrudan pozitif hukuktan çıkartılamayacak
olan bu öncülleri meşru kılmak ise dışsal meşruluğun görevidir.

Bir başka yanlış anlama da verilen modelin somut vaka ile norm
arasındaki etkileşimi yeterince dikkate almadığını düşünmek olur. Bu,
açığa çıkarılması gereken norma fazlasıyla tek taraflı yaklaşmaktır. Bu
44
nedenle “bir ileri bir geri bakma” gerekliliğine uymaz. Bu da doğru
değildir. Tekil gelişme düzeylerinde gerekli olan kuralları gerekçelen-
dirmek için hem somut vakanın özelliklerin hem de normun nitelikleri-
nin ayrıntılı bir şekilde incelenmesi gerekir. Bu da hukuki söylemde ka-
bul edilen tüm argümanların olanaklı olduğu dışsal meşrulukta gerçek-
leştirilir. Norm ile somut vakanın tasviri arasındaki boşluğu dolduran

44 Bu kavram hukuk metodolojisi tartışmasına Engisch tarafından daha çok ek bir
yorum olarak dahil edilmiştir (bkz. K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzes-
anwendung, S. 15 ve ayrıca bkz. K. Engisch, Einführung in das juristische Den-
ken, S. 203 [not 36], S. 206 [not 54]). Bu kavram, özellikle hukuki hermenötikte
kabul görmüştür (bkz. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 183
vd., S. 263 vd.). Kriele’nin hukuki karar verme modelinde de önemli bir rol oynar
(bkz. M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 197 vd.). Esser, bu formülle
fazla bir şey kazanılmadığını eleştirel bir şekilde belirtmiştir. İleri geri hareket
etmenin “sonu olmayan bir dolaşma” haline gelmemesi için, “belirli bir altlama
üzerinde durmaya izin veren” kriterler gereklidir (J. Esser, Vorverständnis und
Methodenwahl in der Rechtsfindung, S. 79). Bu tür kriterleri belirlemek dışsal
meşruluk teorisinin görevidir.

256