Page 270 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

Bu sorular genetik argümantasyonun zorluklarını açıkça ortaya
69
koymaktadır. Burada tıpkı dil kullanımında olduğu gibi, yasama sü-
recine dahil olanların iradelerinin belirlenmesinde de olguların tespiti-
70
nin söz konusu olduğuna işaret edilmelidir. Semantik argümantasyon
ve genetik argümantasyon, ampirik argümantasyonun özel durumları
olarak ortaya çıkarlar.

(3) Tartışılan hukuki soruna ilişkin olan tarihsel olguların bir yoru-
munun lehinde veya aleyhinde nedenler olarak gösterilmesi duru-
munda, tarihsel bir argümandan söz edilebilir. Burada tarihsel bir ar-
gümanın özellikle ilgi çekici bir türüne işaret edilmelidir. Bu; (1) tartı-
şılan soruna belirli bir çözümün daha önce uygulandığını, (2) bunun F
sonucuna yol açtığını, (3) F’nin istenmeyen bir sonuç olduğunu, (4) ko-
şulların F’nin bugün artık ortaya çıkmayacağı kadar farklı olmadığını
ve (5) bu nedenle söz konusu çözümün bugün de tavsiye etmeye değer
olmadığını göstermekten ibarettir. Burada tarihten ders çıkarılması ge-
reken bir durum söz konusudur. Bu türdeki bir argüman sadece tarihsel,
sosyolojik veya ekonomik bir bilgi öngörmez. (3) ile birlikte normatif
bir öncül de içerir. Bu normatif öncülün gerekçelendirilmesi gerekir.

(4) Karşılaştırmalı argümanlarda geçmişteki bir hukuki durum ye-
rine, başka bir toplumdaki hukuki durum dayanak gösterilir. Az önce
bahsedilen argüman kalıbı, küçük bir değişiklikle karşılaştırmalı bir
forma dönüştürülebilir. Bu tür bir karşılaştırmalı argüman kalıbı, bah-
sedilen tarihsel argüman gibi, çok sayıda ampirik önermenin yanı sıra
en az bir tane normatif önerme de içerir.

69 Eleştirel genetik bir argümantasyona örnek bir durum için bkz. J. Esser, Bemer-
kungen zur Unentbehrlichkeit des juristischen Handwerkzeugs, in: JZ 1975, S.
555 vd.
70 “Tarihsel kanun koyucunun ampirik niyetinden” bahseden bir görüş için örneğin
bkz. Fr. Wieacker, Über strengere und unstrenge Verfahren der Rechtsfindung,
S. 432.

268