Page 105 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

GEREKÇELERİN YAZILMASI: HÂKİMLER İÇİN EL KİTABI

sınıf arkadaşlarının aile hayatının en mahrem ayrıntılarını ele geçirebilirler. Bu gibi durum-
larda, meşru özel yaşamın gizliliği hakkı, okuyucuların canlılık ve hatırlanabilirlik ihtiyaçla-
rına üstün gelir.
Hukuki argüman, tanıklık veya anlatıdan farklı olarak somutluktan ziyade soyutlamaya
yönelir ve bu da onu tüm okuyucular için zorlaştırır. Bununla birlikte soyutlamalar, kendi
kendilerini canlandırabilirler. Soyutlamaları canlı hâle getirmenin bir yolu, onları örnekler
ve tasvirlerle akılda kalıcı kılmaktır; bir diğeri ise kendilerine kendi enerjilerini vermektir.
Eski Baş Hâkim Brian Dickson tarafından yazılan aşağıdaki pasaj, her iki eğilimi de göster-
mektedir.
İngiliz-Kanada içtihadı, geleneksel olarak bireyin mülkiyetinden yararlanma hakkını ve
yasal süreç dışında bundan mahrum bırakılmama hakkını veya bu konudaki her türlü
menfaati bir temel özgürlük olarak kabul etmiştir. Manitoba Yasama Organı, Adi İzinsiz
Girişler Kanunu’nda, sahibinin girilmemesini ya da üzerinden geçilmemesini istediği
bir başkasına ait araziye izinsiz giren herhangi bir kişinin suç işlemiş olacağını düzen-
lemiştir. Bu kanunda herhangi bir değişiklik yapılacaksa A’ya B’nin iradesine aykırı şe-
kilde B’nin topraklarına girme ve orada kalma hakkı verilecekse, bana öyle geliyor ki
böyle bir değişiklik, Mahkeme tarafından değil halkı temsil eden ve siyasi iradeyi orta-
ya koymak üzere tasarlanmış, kanun yapıcı kurum olan Yasama Organı tarafından ger-
çekleştirilmelidir.
[Harrison v. Carswell, (1975) S.C.J. No. 73, 62 D.L.R. (3d) 68, s. 219 (S.C.C.)]
Bu, konuyu somut bir şekilde ortaya koyan bir pasaj değildir. Bununla birlikte pasajın ge-
nelden özele doğru nasıl ilerlediğine dikkat edin. Odak noktasındaki her değişiklik, ilgili
ilkeyi açıklığa kavuşturmakta ve canlandırmaktadır: Soyut “hak” kavramından “mülkiyetten
hakkı”na, bu hakkı doğrulayan Adi İzinsiz Girişler Kanunu’na, hakları yasama organı tara-
fından korunması gereken farazi A ve B kişilerine ve son olarak da ilkenin bu davada öne
çıkarılan koruyucusu olan “Mahkeme”ye varılmaktadır. Pasaj, retorik gücünü kısmen dere-
celi özgüllüğünden almaktadır.
Daha açık bir ifadeyle belki de pasaj, soyutlamaları insancıllaştırıldığı için canlıdır. Pasaj-
daki aktörler kişileştirilmiş soyutlamalardır. “İçtihat”a “tanıma”, Manitoba Yasama Orga-
nı’na ise “ilan etme” yetkisi verilmektedir. Değişiklik (eğer yapılacaksa), Mahkeme tarafın-
dan değil “yasama faaliyeti yürüten bir kurum” tarafından yapılmalıdır. Bu nedenle pasajın
duygusu (pasaj şaşırtıcı şekilde duygusaldır), “A” ve “B” soyutlamaları olarak görünen
bireylere değil kurumlara, ilkelere ve geleneğe verilmiştir.
Anlaşılması daha az zor olan bir başka örnek olarak soyut olan “ihmal” ve “izinsiz giriş”
kavramları ile ilgili bir gerekçeli kararı değerlendirelim:
Bir çiftçinin inekleri komşusunun mısır tarlasına girdiğinde kanun açıktır: İhmali olsun
ya da olmasın çiftçi sorumludur, çünkü mısırın içindeki inekler izinsiz giriş teşkil ede-
cektir.
Bir çiftçinin inekleri bir otoyola girdiğinde ise sonuç bu kadar açık değildir. Artık bir
izinsiz giriş değildir; ihmalin kanıtlanması gereklidir ve ihmalin kanıtlanması da genel-
likle zordur.

86