Page 234 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

11.2 Hukukun Mümkün Olan Tüm Üst Kuramlarının Reddi: Kadı Adaleti, Alman Serbest … 219

sında önceliğe sahip olacaktır. Bu takdir yetkisinde izlenecek amaç, yalnızca eldeki
davanın olguları için uyarlanmış, kesin şekilde davaya bağlı adalettir.
Max Weber’in geleneksel Kadı adaleti hakkında yazdığı şey, genel olarak radikal du-
rumcu hukuk anlayışı için geçerlidir: şöyle ki, “somut etik veya diğer pratik değerleme-
ler açısından verilen gayri resmî değerlendirmeler. (...) Kadı adaleti, her ne olursa, ras-
1
yonel ‘karar kuralları’nı (Urteilsgründe) bilmemektedir”. Kant’ın kategorik buyruğu-
nun aksine, bu tür tamamen duruma özgü takdir yetkisinin sonucu, evrensel olarak bağ-
layıcı bir norm için genişletilemez, çünkü bu, hukukun ve toplumun bazı üst kuramları-
na başvurulmasını gerektirecektir.
Serbest Hukuk Akımı (Freirechtsschule, Freirechtsbewebung) yirminci yüzyılın ilk çeyre-
ğinde Almanya, Avusturya ve hatta kısmen Fransa’da kısa ömürlü zirvesini yaşamıştır. Mo-
dern hukuk ekolleri arasından, tüm üst düzey kısıtlamalardan arınmış, hukuka kesin olarak
kararcı bir yaklaşımı en iyi şekilde Serbest Hukuk Akımı göstermektedir. Metodolojik gün-
demi, Eugen Erhlich (1862-1922), Hermann Kantorowicz (Gnaeus Flavius takma adıyla da
bilinir, 1877-1940), Ernst Fuchs (1859-1929), Johann Georg Gmelin ve Hermann Isay (1873-
1938) tarafından savunulmuştur. Oscar Bulov (1837-1907), genellikle serbest hukuk akımının
öncüsü olarak adlandırılır. Fransa’da, François Gény’nin (1861-1938), hâkimin kanunun
2
anlamlandırılmasında ve yorumlanmasında serbest bilimsel, sosyal odaklı bir araştırmaya
3
(libre recherche scientific) başvurmasının gerektiği yönündeki kendine has yaklaşımı, serbest
hukuk akımı tarafından savunulan fikirlerle yakın bir benzerlik taşımaktadır.
Serbest hukuk akımı, Puchta ve diğer Alman kavramcı ekolün bağlı oldukları hukuki
formalizmin aşırılıklarının eleştirisinden doğmuştur. Formalistler, hâkimlerin hukuki
takdir yetkisine tamamen mantıksal bir işlem, yani hukuki sonuçların mantıksal olarak
hukukun kaynaklarından türetilen norm öncülünün ve davanın maddi olgularından olu-
şan olgu öncülünün kombinasyonundan çıkartılabilecek bir mantıksal tasımlama olarak
bakmışlardı. Hâkimin hukuki normları davanın olgularına uygulama eyleminde gerçek
bir hukuki takdir yetkisine yer bırakılmamıştı. Biçimsel mantıkta bu tür sonuçsuz uygu-
lamaları reddeden serbest hukuk akımının savunucuları, hâkimin, kararı hukuk camia-
sında geçerli olan adalet kavramına (Rechtsgefühl) ya da değer bilincine (Wertfühlen)
göre ayarlaması gerektiği argümanını ileri sürmüşlerdir. Aristo’nun hukukun önemli bir
parçası olarak davaya bağlı hakkaniyet kavramının yankıları belki burada duyulabilir.
4
Serbest hukuk akımı, daha biçimsel yaklaşımların hukuk karşısındaki tutumunun tam
aksine, çeşitli yargısal karar verme durumlarında serbest yargısal takdir yetkisinin varlı-

1 Weber, Economy and Society (Ekonomi ve Toplum), s. 976, [Türkçe çevirisi, çev. Latif Boyacı,
Yarın Yay. (2012)].
2 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft (Hukukbilim Metodolojisi), s. 59-62; Wieacker,
Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (Modern Çağın Özel Hukuk Tarihi), s. 579-581; Lind “Free
Law Movement” (“Serbest Hukuk Akımı”), s. 314-318. - Makalede Lind, on dokuzuncu yüzyılın
sonunda hareketin öncüsü olarak sunulan Oskar Bülow (1837-1907) ile Ernst Fuchs, Johann Georg
Gmelin, Eugen Ehrlich ve François Gény tarafından belirtilen ana düşüncelere İngilizce olarak iyi
ve özlü bir giriş yapmaktadır.
3 Bir hukuk düşünürü olarak François Gény ile ilgili olarak, Bouckaert, “Gény, François (1861-
1959)” ve Bergel, Méthodologie juridique (Hukuk Metodolojisi), s. 249-253.
4 Aristo, Nicomachean Ethics (Nikomakhos’a Etik), s. 1796 (Kitap V, satırlar 20-32).