Page 235 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

220 11. Radikal Kararcılık: Katı Bir Şekilde Bağlamsal Esasa Göre Toplumsal Adalet

ğının kabul edilmesinde ısrar etti. Kısaca ifade etmek gerekirse, serbest hukuk akımı,
5
hukuki analizle ilgili olarak aşağıdaki üç tezi savunmuştur :
(a) hukuki yargılama, hâkimlere önemli oranda hukuk yaratma takdir yetkisi tanınan
serbest ve yaratıcı bir eylemdir;
(b) Kodifiye edilmiş olan yasalar, tekil kanunlar veya emsal kararlar biçiminde olsun
ya da olmasın, tüm yazılı hukuk, kaçınılmaz olarak eksiktir ve ilgili tüm hukuki ko-
nulara cevap veremez ve
(c) serbest yargısal takdir yetkisini kısıtlamayı amaçlayanlar da dâhil olmak üzere hu-
kuki yapının tüm kuralları, zımni değer yargılarını ve biçimsel olarak hukuk dışı il-
kelerin uygulanmasını gerektirir.
Hâkim merkezli bu ölçüde bir hukuk kavramı, görevi, doğal hukuk felsefesinin savunduğu
fikirler doğrultusunda, eldeki olgu-dizilimi için adil olanı uygulamak olan erdemli hâkim
fikrinden çok uzak değildir. On altıncı yüzyılda İsveç’te Hâkime Yönelik Kurallar gibi :
6
İyi ve akıllı bir hâkim, iyi kanundan daha iyidir, çünkü meseleyi hakkaniyete uygun bir şekilde
çözebilir; fakat hâkim kötü ve ahlaksız ise, iyi kanunun bile faydası yoktur, çünkü onu istediği
gibi bükecek ve çarpıtacaktır.
Alman Weimar Cumhuriyeti’nde 1930’larda anayasa hukukçusu ve Üçüncü Reich’in en
üst düzey hukuk danışmanlarından olan Carl Schmitt (1888-1985) tarafından radikal bi-
çimde bağlamsalcı bir hukuk ve egemenlik kavramı ortaya atılmıştır. Schmitt’in hukuk
anlayışı, hukuk felsefesi ve politik felsefenin belirleyici meseleleri karşısında kararcı du-
7
ruşun en önemli örneğidir. Schmitt, Hans Kelsen ile olan hararetli tartışmasında olağa-
nüstü hâl ilan etme nihai yetkisine atıfta bulunarak Führerprinzip (Führer İlkesi) veya
Führerbefehl (Führer Emri) ideolojisini savunmuştur. Kelsen ise, diğer yandan, parlamen-
8
tonun egemenliğini geleneksel hukukun üstünlüğü ideolojisi altında savunmuştur. Hem

5 Lind, “Free Law Movement”, s. 315.
6 Karşılaştırma için: “Doğru ve adil olmayan, kanun da olamaz; kanunun kabul edilmesi, onun hak-
kaniyetinden kaynaklanmaktadır” (#9); “Tüm kanunların iyi bir nedenle uygulanması gerekir, çün-
kü en büyük [yani en şiddetli] adalet en büyük adaletsizliktir ve kanunda da bir iyilik unsuru olma-
lıdır.” (#10); “İnsanların ortak yararı en iyi kanundur ve bu nedenle, yazılı kanun aksini emrediyor
gibi görünse bile, ortak yarar için olduğu kanıtlanan şey kanun olacaktır.” (#13). (Bu çalışmanın
yazarı tarafından çevrilmiştir.) - İsveçli bir bilim insanı ve rahip olan Olaus Petri (1493-1552), on
altıncı yüzyılın başlarında Domarregler’i (Hâkimlere Yönelik Kurallar) hazırlamıştır. Bugün bile
Olaus Petri’nin hâkimlere yönelik kuralları Finlandiya’daki hukuk kitabının başında basılıyor. El-
bette, kanun gücüne sahip olmayıp sadece yargılamanın ahlaki ve sosyal bağlamını ifade etmekte-
dirler.
7 Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens (Hukuki Düşüncenin Üç Türü),
s. 20-24; Schmitt, Political Theology: Four Chapters on the Concept of Sovereignty (Siyasi İlahi-
yat: Egemenlik Kuramı Üzerine Dört Bölüm); Medina, “Decisionist Philosophy of Law” (“Huku-
kun Kararcı Felsefesi”). - Schmitt’in hukuki ve sosyal düşüncesine İngilizcedeki en iyi yorum Da-
vid Dyzenhaus’un Legality and Legitimacy: Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in We-
imar (Hukukilik ve Meşruiyet: Weimar’da Carl Schmitt, Hans Kelsen ve Hermann Heller) adlı eseri
olup bu çalışmada, üç hukuk felsefecisi özet bir şekilde karşılaştırılmıştır.
8 Schmitt, Der Hüter der Verfassung (Anayasanın Koruyucusu); Kelsen, “Wer Soll der Hüter der
Verfassung Sein?” (“Anayasanın Koruyucusu Kim Olmalı?”). Karşılaştırma için: Dyzenhaus, Le-
gality and Legitimacy: Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar.