Page 194 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

5.1 Yürürlükteki Hukuk Nedir? - İlk Düşünceler 175

4. Birinci ve 2. gereksinimlerin yerine getirilmesi koşuluyla, yürürlükteki hukuk kura-
mımız yalnızca aşağıdaki özellikleri “yürürlükteki hukuk” kavramı için temel olarak
kabul edecektir:
a) Hukuki olarak geçerli normların tamamı veya neredeyse tamamı için ortak olan
özellikler ve
b) Normalde temel olarak kabul edilen özellikler.
Kuramımız sadece “hukuk”, “yürürlükteki hukuk”, “hukuki” vb. kelimelerle ilgili de-
ğildir. Aksine, birçok sözcüğün kullanımını, kültürümüzde yürürlükteki hukuk sistemle-
rinin tamamının veya neredeyse tamamının önemli özellikleri olarak kabul ettiğimiz
şeyleri ifade edecek biçimde düzenleyeceğim.
5. Birinci ve 2. gereksinimlerin yerine getirilmesi koşuluyla, kuramımız son olarak,
birincisi hukuki muhakemenin mümkün olduğunca tutarlı ve söylemsel olarak ras-
yonel olmasını, ikincisi ise hukukun mümkün olduğunca değişmez olmasını gerekti-
ren iki ön doğrunun en iyi şekilde tartılmasına ve değerlendirmesine katkıda bulun-
malıdır.
Kuramımız değer yargısından bağımsız değildir çünkü hukukun “çeşitli özelliklerinin
göreli önemi hakkında değerlendirici bir yargı”yı ön varsaymaktadır (karşılaştırma için:
Raz 1982, 124). Bu nedenle, hukuk kuramcıları sözlük bilimci olmadığından ve “huku-
ku daha geniş sosyal ve siyasi kurumlar bağlamında açıklamakla ilgilenmeleri gerekti-
ğinden”, olması gerektiği gibi “dilsel yaklaşımın” ötesine geçmektedir; karşılaştırma
için: Raz 1982, 107 ve devamı ve 122-3.

5.1.3 “Yürürlükteki Hukuk” Kavramının Normatif Niteliği

Hukukçular, yürürlükteki hukuka kolaylıkla örnek verebilmelerine rağmen kavramı
tanımlamaya çalışırken sorunlarla karşılaşmaktadırlar. Zorlukların ana nedeni, “yürür-
lükteki hukuk” kavramının belirsizliğidir, özellikle de değerlendirmeye açık olmasıdır.
Yürürlükteki hukuk kavramı, yalnızca hukuki ve hukuki olmayan normlar arasında
ayrım yapmak için çeşitli ölçütlerde ifade edilen kuramsal anlama değil, aynı zamanda
pratik bir anlama, diğer bir deyişle normatif bir yöne sahiptir. Bir normun geçerli oldu-
ğunu söylemek, bu norma uyulmasının gerekli olduğu anlamına gelir.
Karşılaştırma için: Lang 1962, 112 ve devamı ile 128 ve devamı; Olivecrona 1971, 112 ve von
Wright 1963b, 196. Ofstad 1980, 166-8, bir dizi ayrım yapmıştır: bir norm, (a) ideal olarak ba-
kıldığında kabul edilmesi gerekliyse veya (b) genel olarak kabul ediliyorsa veya (c) kabul edile-
bilir ise veya (d) iyi nedenlerle vb. destekleniyorsa geçerlidir.
Uyulması gerekli olmayan geçerli bir norm fikri, “evli bir bekâr” veya “kare şeklin-
de daire” gibidir; açıkça tutarsızdır ve kendi kendini yok eder (karşılaştırma için: Ma-
rantz 1979). Sonuç olarak, kişi genellikle iki farklı soruyu aynı anda yanıtlamaya çalışır:
“Yürürlükteki hukuk nedir?” ve “Neden hukuka uyulması gereklidir?” Birincisi yürür-
lükteki hukuk tanımıyla, ikincisi ise derin gerekçelendirmeyle ilgilidir. Birincisi bir
ontolojiyi, gerçek olanın bir kuramını ön varsaymaktadır. Dolayısıyla “tanım ve varoluş
sorunu” terimini kullanacağım.