Page 269 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

250 5. Yürürlükteki Hukuk Nedir?

Ancak “haklar tezi” eleştiriye açıktır. Bu bağlamda üç tezden kısaca bahsetmek isti-
yorum: (1) hakların “koz” olması, (2) hakların ahlakla karşılaştırıldığında hukukta özel
bir yere sahip olması ve (3) hakların önceden var olması.
1. Yalnızca her yönüyle düşünülmüş haklar, başka hiçbir şeye karşı dengelenemeyecek
“kozlardır”. Bunun nedeni hak olmaları değil, sadece her yönüyle düşünülmüş nite-
liğe sahip olmalarıdır. Öte yandan, ilk bakışa dayalı hakların, tüm ilk bakışa dayalı
normlar gibi diğer nedenlere karşı tartılması gereklidir (karşılaştırma için: Alexy
1986).
Ayrıca haklara karşı tartılması ve dengelenmesi gereken nedenler, örneğin çevre, dü-
zen, kültür ve ilerleme gibi kamusal değerleri içerir. Kamusal değerler, bireysel haklara
indirgenemez. Bu tezi gerekçelendirmek için Alexy’nin argümanını aktarmak istiyorum:
Kamusal yararı sağlamanın en iyi yolu kamusal süreçlerdir ve bu, kamusal yararın,
bireysel hakların bir toplamından ibaret olmadığını gösterir. Karşılaştırma için: Alexy
1986. (Elbette, Alexy, şüphe edilen durumlarda, bireysel hakların ilk bakışta önceliğini
kabul eder).
Aynı zamanda, kamusal değerlerin tek başına bireysel hakları tatmin eden şekilde
gerekçelendiremeyeceği konusunda Alexy ile aynı fikirdeyiz. Bu tür saf toplulukçu bir
gerekçelendirme, bireysel bir hak ile bu hakkın gerekçesini oluşturan kamusal değer
arasında bir çatışma olan her durumda, kamusal değerin üstün tutulması gerektiği anla-
mına gelir. Ancak toplumsal değerlerin bu şekilde sınırsız önceliğe sahip olması, ancak
bir bireyin ciddiye alınmadığı bir sistemde mümkündür ve böyle bir sistem gerekçelen-
dirilemez (karşılaştırma için: Alexy 1986).
Kısacası, genel olarak ahlaki tartma ve dengelemede, haklar ve kamusal yarar aynı
konuma sahiptir: bunların hepsinin dikkate alınması gereklidir, hiçbir genel öncelik
ilişkisi gerekçelendirilemez.
2. Öte yandan, hakların hukukta özel bir konuma sahip olduğunu kabul etmek gerekir.
Her şeyden önce, bir hak (tam olarak ifade etmek gerekirse bir talep), başka bir kişi-
nin hukuki yükümlülüğünü destekleyen bir neden olarak özel bir konuma sahiptir; bu,
aşağıdaki tezi akla yatkın kılar:
İlk bakışa dayalı hukuk, B’nin H’yi yapması gerektiği olduğu sonucunu açıkça içeriyorsa, bu
sonuca işaret ediyorsa veya en azından güçlü bir şekilde bu sonucu destekliyorsa, o zaman B ile
başka bir kişi olan A arasında, A’nın B tarafından H’nin yapılmasına yönelik ilk bakışa dayalı
talebinin hukuk tarafından da desteklendiği, bu tür bir talebe yol açan ilişki vardır.
Dolayısıyla belirli bir hukuki yükümlülük söz konusu olduğunda, daima bir mülkiyet
hakkının bir kısmını oluşturan bir talep bulunabilir.
İkincisi, bir hâkim gerçek hakları hiçbir zaman yok sayamayacak olsa da bazı du-
rumlarda kamusal yararı görmezden gelebileceği ve yalnızca hakları ele alabileceği
düşünülebilir.
Ancak böyle bir durumda dahi, kanunda tartma ve dengelemenin rolü büyüktür,
çünkü yukarıda da belirtildiği üzere, ilk bakışa dayalı hakların birbirine karşı tartılması
ve dengelenmesi gerekir.
3. Dworkin ayrıca herhangi bir kanunda veya emsal kararda tesis edilip edilmediğine
bakılmaksızın, hâkimin belirttiği hakların “önceden var” olduğuna dikkat çekmiştir.