Page 275 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

256 5. Yürürlükteki Hukuk Nedir?

5.9.5 Her Yönüyle Düşünülmüş Hukukun Varlığı

Bu varsayımlar ışığında, her yönüyle düşünülmüş haklar önceden var olamazlar. Aksi-
ne, tartma eylemi ile ortaya çıkarlar. Ancak tartma eylemi tamamen keyfi değildir. Tu-
tarlılık fikri ile birlikte, nihai olarak özgür tartma fikrine ihtiyaç vardır.
Hâkim yürürlükteki hukuku yorumlarken, bazıları haklarla ilgili olan, birçok soruyla
karşı karşıya kalmaktadır. Ancak hakları ele alırken dahi, tarafların hâlihazırda hangi
haklara sahip olduğu sorusuyla her zaman ilgilenmez. Bazı durumlarda, söz konusu hak,
daha önceden var olmayıp yorumlama anında ortaya çıkar. Şüphesiz hâkimin, hukukun
kaynaklarını, toplumsal olarak yerleşik ahlaki normları, geleneksel hukuki muhakeme
normlarını ve önceden var olan diğer etmenleri dikkate alması gereklidir. Ancak aynı
zamanda, bu etmenleri uzlaştırması (uyumlaştırması) da gerekir. Dolayısıyla nihai ola-
rak yalnızca hukuki bilgisine değil, aynı zamanda iradesine ve hislerine de bağlı olan bir
tartma ve dengeleme eylemi gerçekleştirmesi gerekir.
Bu nedenle hukuki karar vermenin amacı, çeşitli etkenleri tartarak ve dengeleyerek,
tarafların haklarını belirlemek ve uygulamak ya da en azından tarafların çıkarlarının ne
ölçüde korunması gerektiğine karar vermektir. Tarafların çıkarlarının ne ölçüde korun-
ması gerektiğine karar verme süreci, çeşitli hususların tartılmasını ve dengelenmesini
gerektirir. Tartma sürecinde kamusal yarar ve politikalar dikkate alınabilir, ancak bunlar
hiçbir zaman hakları tamamen göz ardı edecek derecede dikkate alınmaz.
Bu görüşün bir sonucu şudur. Yorumlayıcı, yürürlükteki hukuku belirlemek için de-
ğer yargılarını kullandığında, yorumunun başkalarınca uygun bulunacağını bekler. Do-
layısıyla yorumlanan hukukun herkes için aynı olduğunu varsayar. Bu beklenti bazen
karşılanır, bazen ise karşılanmaz. Dolayısıyla üç farklı hususu ele almamız gerekir:
1. Toplumsal olarak yerleşik hukuk,
2. Herkes için aynı olan, yorumlanan hukuk ve
3. Her biri hukukun farklı bir yorumunu öneren, çeşitli öneriler kümesi.
Yorumlanan hukuk herkes için aynı olabilir, çünkü hukuku yorumlayan kişiler, bir-
birine oldukça benzerler. Aynı hukuki paradigmayı paylaşırlar. Başka bir deyişle, ben-
zer kavramları kullanırlar ve benzer rasyonellik ideallerine inanırlar, yorumlamanın
yürürlükteki hukuku belirlemeyi amaçlaması gerektiğini varsayarlar ve hukukun kay-
nakları, hukuki yöntem, hukuki güvenlik ve adalet konularında benzer bir görüşe sahip-
tirler; karşılaştırma için: yukarıdaki bölüm 3.3.3.
Bununla birlikte, bazı durumlarda, hepsi rasyonelliği amaçlasa da yorumlama öneri-
leri farklılık gösterebilir. Yorumlayıcıların benzerliği sınırlı olduğundan, böyle bir du-
rum ortaya çıkabilir. Hukuki kavramlar, rasyonellik, hukuki yöntem vb. hakkındaki
görüşleri benzerdir, ancak aynı değildir.
Sonuç olarak, yorumlanan hukuk daha önceden var olmayıp yorumlama anında orta-
ya çıkar. Dolayısıyla yorumlayıcı ifade, gerçek anlamda doğru olamaz, çünkü yorumla-
nan hukuku oluşturmakta olup açıklamamaktadır.
Tüm bunlar, her türlü ahlaki ve hukuki hak ve genel olarak her türlü ahlaki ve hu-
kuki sonuç hakkında söylenebilir. Bununla birlikte, belirli bir ahlaki sorunun tek bir