Page 86 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

2.4 Tartma ve Dengeleme 67

Hukukta tartma hem ilkeleri hem de kuralları ilgilendirmektedir. Kanunlarda, emsal
kararlarda vb. ifade edilen, toplumsal olarak yerleşik tüm hukuki normlar, yalnızca ilk
bakışa dayalı bir karaktere sahiptir. İlk bakışa dayalı hukuki kurallardan her yönüyle
düşünülmüş hukuki (ve ahlaki) yükümlülüklere, taleplere vb. geçiş süreci, değerlendir-
meli yorumlamayı; tartma ve dengelemeyi içerir (bkz. aşağıdaki bölüm 5.4.1).
Bu nedenle, kurallar ve ilkeler arasındaki ayrımın önemli olup olmadığından şüphe
duyulabilir. Bu soruyu yanıtlamak için kurallar ve ilkeler arasındaki aşağıdaki farklılık-
ları değerlendirmek gerekir. (Farklılıklar listesi, Aulis Aarnio ile iş birliğiyle, ayrıntılı
olarak hazırlanmıştır).
1. Bir ilkeden farklı olarak, söz konusu kurala uyulabilir veya uyulmayabilir. Uymanın
derecesi yoktur. Kural, kendisine mümkün olduğunca fazla uyulmasını talep etmez.
Bunun yerine mümkün olduğu kadar fazla sayıda uyulması gerektiğini öne sürer.
2. Bir ilkeden farklı olarak, söz konusu kural tek bir değeri ifade etmez, birçok değerin
(ve buna karşılık gelen ilkelerin) bir uzlaşmasını ifade eder. Örneğin bir hukuk kuralı
haksız (makul olmayan) bir sözleşme hükmünün göz ardı edilebileceğini söylüyorsa,
makul olmamanın tespiti, birçok değer ve ilkenin tartılması yoluyla gerçekleştirilme-
lidir.
3. Rutin (“kolay”) davalarda, tartmaya ve dengelemeye gerek kalmaksızın, toplumsal
olarak yerleşik hukuk kurallarına uyulmalıdır. O hâlde, yalnızca karara bağlanan da-
vanın kolay bir dava olup olmadığını tespit etmek için bir tartma ve dengeleme ey-
lemi gereklidir. Ancak dava kolay değil de “zor” ise değer yüklü bir hukuki muha-
keme bir tartma ve dengeleme eylemi gerçekleştirilmelidir. Diğer taraftan, ilkelerin
uygulanması hiçbir davada kolay değildir. Bu anlamda, tüm bu davalar zor davalar-
dır. Daima birden fazla ilkeye dikkat edilmesi ve tartma ve dengeleme yapılması ge-
reklidir.
4. Kuralların çatışması, ilkelerin çatışmasından kısmen farklı bir karaktere sahiptir.
Kuralların tam mantıksal uyuşmazlığı, davanın özelliklerine bakılmaksızın analitik
ve soyut olarak tespit edilebilir. Bir kural, bir başka kuralın izin verdiği veya emret-
tiği şeyin aynısına tamamen yasak getirmektedir. Öte yandan, ilkelerin analitik ola-
rak gösterilebilen böyle bir soyut uyumsuzluğu yoktur. İlkelerin çatışması yalnızca
belirli durumlarda ortaya çıkmaktadır: Bir ilkeyi daha üst düzeyde takip etmek için
başka bir ilkeyi takip etme derecesini azaltmak gerekir. Böyle bir çatışmanın söz ko-
nusu olup olmadığının tespit edilebilmesi için durumun tesadüfi olgusal gerçeklerine
dikkat edilmesi gerekmektedir. Ayrıca davayı karara bağlamak için çeşitli hususların
tartılması ve dengelenmesi gerekir.

2.4.5 Nihai Tartma ve Dengeleme Eylemi

Belirli bir ilkenin diğerinden daha ağır bastığını iddia eden kişi, “Neden?” sorusuyla
karşı karşıya kalır. Yanıt, ilkelerin yanı sıra, başka nedenlerle de desteklenebilir. Bunlar
da üzerinde düşünülebilecek karşı argümanlarla tartılabilir ve dengelenebilir. Mantıksal
bakış açısından, tartma işlemi böylece sonsuza kadar devam edebilir. Ancak pratikte, er
ya da geç muhakemeyi bitirmek gerekecektir.