Page 238 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

pratik söylemin konusu olabilir. Bu tür söylemlerde, söylemsel olarak
mümkün olan, birbirleriyle bağdaşmayan iki çözüm arasında bir karar
verilmesini sağlayan kurallar gerekçelendirilir. Böylesi kurallar, örne-
ğin temsil ilkesini ve çoğunluk ilkesini destekleyen parlamenter yasama
kuralları olabilirler. Pratik söylemde zorlayıcı çözümler bulmanın sı-
nırlı olmasından dolayı, bu gibi kurallar ve bunların düzenlediği usule
89
göre oluşturulan hukuki kurallar gerekli ve ussaldır. Genel pratik söy-
90
lemin sınırları, hukuki kuralların gerekliliğini ortaya koyar. Bu şe-
kilde, hukuki söyleme geçiş gerçekleşmiş olur.

lirlik) ve (5.3) (gerçekleştirilebilirlik) gibi ideal olmayan kurallar söz konusu ol-
duğunda, bir ihlalin meydana gelip gelmediğini belirlemek prensip olarak her
zaman mümkündür. Öte yandan (2.1) (katılımın evrenselliği) ve (5.1.2) (onay
vermenin evrenselliği) gibi ideal kurallar, ancak yaklaşık olarak yerine getirile-
bilirler. Dolayısıyla, bir kurala söz konusu durumda en yüksek derecede uyul-
ması halinde bir kuralın yerine getirilmesinden söz edilir.
89 Benzer bir düşünce, “insan olarak, toplumun her bir üyesinin özgürlüğü” ilkesini
(I. Kant, Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber
nicht für die Praxis, Akademie-Ausgabe Bd. 8, S. 290) talep eden Kant’ta da
bulunabilir. “Her bir kişi herkes için, herkes her bir kişi için aynı kararı verdiği
ölçüde, yalnızca herkesin birbiriyle uyumlu olan ve ortak iradesi, sonuç olarak
yalnızca halkın genel ortak iradesi yasa koyucu olacaktır” (Metaphysik der Sit-
ten, Akademie-Ausgabe, Bd. 6, S. 313 vd.). Kant, böyle bir uzlaşmaya ilişkin şu
tespitte de bulunmuştur: “Elbette ki, halkın tamamının yekvücut olmasını bekle-
yemeyiz; ama en azından –büyük bir halk söz konusu olduğunda, doğrudan oy-
lama vasıtasıyla değilse bile, halkı temsil eden vekillerin oylarıyla – oy çokluğu
elde edebileceğimizi varsayabiliriz. Böylece çoğunluğun kararıyla onaylanmış
olan bir ilkenin, genel bir uzlaşma olduğunu ve bu uzlaşmanın sözleşmede so-
mutlaştığını varsayıp sözleşmeyi de sivil anayasayı kendisi üzerinde tesis edebi-
leceğimiz en üstün ilke olarak kabul etmeliyiz.” (Über den Gemeinspruch: Das
mag in der Theorie richtig sein, eignet aber nicht für die Praxis, S. 296).
90 Bu arada, bu tür hukuki kurallar sadece söylemsel bir uzlaşmaya varılamayan
durumlarda çözüm sağlama işlevine sahip olmakla kalmaz, aynı zamanda söyle-
min fiilen mümkün olmasının ön koşullarını da güvence altına alır. Bu gereklilik
hakkında bkz. W. Wieland, Praxis und Urteilskraft, S. 40 vd. Hukuk kurallarının
söylem olasılığını güvence altına alabilmesi yine de onların söylemsel olarak
meşruluğa ulaşamayacakları anlamına gelmez.

236