Page 241 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

2. Özel Durum Tezi

Yukarıda, hukuki söylemin genel pratik söylemin özel bir türü ol-
4
duğu tezi ileri sürülmüştü. Bu tez, (1) hukuki tartışmaların pratik soru-
larla, yani neyin yapılması veya yapılmaması gerektiği ya da neyin ya-
pılabileceği veya yapılamayacağı ile ilgili olduğu ve (2) bu soruların,
doğruluk iddiasıyla birlikte tartışıldığı şeklinde gerekçelendirilmiştir.
Özel bir tür söz konusudur, çünkü hukuki tartışma (3) yukarıda zikre-
dilen türden kısıtlayıcı koşullar altında gerçekleşmektedir.

Özel durum tezine üç şekilde karşı çıkmak mümkündür: Hukuki
tartışmalarda (1) pratik soruların söz konusu olmadığı, (2) doğruluk id-
diasında bulunulmadığı ya da (3) doğruluk iddiasında bulunulmasına
rağmen hukuki tartışmalarda geçerli olan kısıtlamaların bu tartışmaları
“söylem” olarak adlandırmayı haklı kılmadığı ileri sürülebilir.

2.1. Pratik Sorunların Tartışması olarak Hukuki Tartışma
İlk itiraz, üstesinden gelmesi en kolay olandır. Hukuki meselelerle
ilgili olan ve normatif ifadelerin gerekçelendirilmesini değil, daha zi-
yade olguların tespit edilmesini konu eden çok sayıda tartışma olduğu
doğrudur. Bu tartışmalar; sadece hukuk tarihine, hukuk sosyolojisine ve
hukuk teorisine özgü çalışmalar değiller. Aynı zamanda mevcut huku-
kun betimlenmesine ve hâkimlerin gelecekteki davranışlarına ilişkin
5
öngörüleri de içerirler. Pratik soruları ele almaksızın bu faaliyetlerin
mümkün olup olmadığı veya ne ölçüde mümkün olduğu burada tartışıl-
mayacaktır. Önemli olan tek şey, bu faaliyetlerin yanında, pratik sorun-
ların çözümüne ilişkin olan hukuki argümantasyonun da mevcut olma-
sıdır. Hukuki argümantasyon sadece uygulamada değil, aynı zamanda

4 Bkz. yukarıda S. 33, S. 38 vd.
5 Hukuk dogmatiği kavramına ilişkin açıklamalar için bkz. aşağıda S. 280 vd.

239