Page 252 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

(J.2.2) Hukuki yargı, diğer ifadelerle birlikte en azından bir ev-
rensel normun mantıksal sonucu olmalıdır.

(J.2.1) ve (J.2.2), tıpkı evrenselleştirilebilirlik ilkesi gibi fazla abar-
tılmamalıdır. Bu kurallar, evrensel normun nasıl oluşması gerektiğini
belirlemedikleri gibi, evrensel normun, örneğin istisnai bir hüküm geti-
rilerek, değiştirilmesini de ortadan kaldırmazlar. Fakat, bu istisnai hük-
mün de evrensel olarak geçerli olması gerekir.

(J.2.1)’in ve (J.2.2)’nin hem pozitif bir hukuk normunun gerekçe-
lendirilmesi için kullanılabileceği hem de böyle bir pozitif hukuk nor-
munun bulunmadığı durumlarda geçerli olması oldukça önemlidir. Bir
31
kural kanundan çıkarılamıyorsa, o zaman bir kural oluşturulmalıdır.
Gerekçelendirme şeması (J.1.1), daha karmaşık durumlar için ye-
terli değildir. Alman Medeni Kanununun (BGB) 823. Maddesinin 1.
Fıkrası gibi, (1) bir normun maddi unsurunun birden fazla alternatifi
içermesi, (2) normun uygulanması için normun açıklayıcı, kısıtlayıcı

31 (J.2.1) ve (J.2.2), Luhmann’ın “evrenselci karar verme pratiği” olarak adlandır-
dığı şeyi güvence altına almaya hizmet eder (N. Luhmann, Rechtssystem und
Rechtsdogmatik, S. 29). Evrenselleştirilebilirlik, Wieacker tarafından hukuki ka-
rar alma sürecinin zorunlu bir unsuru olarak görülür. Fr. Wieacker, Über stren-
gere und unstrenge Verfahren der Rechtsfindung, S. 440 vd.; Fr. Wieacker, Zur
Topikdiskussion in der zeitgenössischen deutschen Rechtswissenschaft, S. 411
vd. Wieacker bunun için sadece kavramsal (analitik) argümanlar değil, aynı za-
manda pozitif bir hukuki gerekçelendirme de sunar: Usul kanunlarının, örneğin
AMUK Md. 313 / 6’nın, talep ettiği gerekçeler derece mahkemeleri tarafından
incelenebilir olduğundan, entelektüel olarak (bu anlamda: rasyonel) nesnelleşti-
rilmelidirler. ‘Kanunun ihlali’ (bkz. AMUK Md. 549) ve ‘kanunun uygulanma-
ması veya yanlış uygulanması’ (AMUK Md. 550) nedeniyle temyiz mahkemeleri
tarafından incelenmeleri gerektiğinden, kararın esas nedeni olarak genel bir ku-
ralı (kanun veya kanuni önerme: Alman Medeni Kanununun Uygulanmasına
İlişkin Kanun Md. 2; AAY Md. 20) ortaya koymalıdırlar.” (Fr. Wieacker, Über
strengere und unstrenge Verfahren der Rechtsfindung, S. 442). Ayrıca bkz. H.
Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. S. 250: “Böylesi, pozitif olmayan genel bir
normun uygulanması olan sadece mahkeme tarafından belirlenen bireysel bir
norm haklı olarak meşrulaştırılabilir.”

250