Page 292 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

tür normların da dogmatik önermeler olarak tartışıldığından şüphe edi-
lemez. Sadece Staub’un sözleşmenin müspet ihlali kurumuna ilişkin
121
yaptığı öneriyi burada anmak yeterlidir. Sınırlandırma kriteri de yine
her şeyden önce pragmatik bir nitelik taşımaktadır. Bu kriter, söz ko-
nusu önermenin hukuk çerçevesinde kabul edilip edilmediğine veya en
azından tartışılıp tartışılmadığına bağlıdır. Bu doğrultuda, Rottle-
uthner’in “Dogmatik önermeler, hukukçuların çoğunluğunun doğru ol-
122
duğunu kabul ettiği önermelerdir” şeklindeki eleştirel ifadesi kesin-
likle doğru bir yöne işaret eder. Rottleuthner, dogmatik kavramını
hâkim olan görüşle 123 bir tutarak esasında çok ileri gitmiştir. Zira bir
önermenin dogmatik olarak nitelendirilebilmesi için hukukçuların ço-
ğunluğunun o önermeyi doğru bulmasına gerek yoktur. O önermeyi
dogmatik bulmaları yeterlidir.

Aslında, hukukçuların görüşlerinin ampirik olarak belirlenmesi, bir
önermenin dogmatik bir önerme olup olmadığını tespit etmenin yal-
nızca bir yoludur. Hukuk bilimcileri tarafından esas alınabilen kriterler
sunulabileceğini destekleyen pek çok şey söylenebilir. Önemli bir ne-
gatif (esasında istisnasız geçerli olmasa da) kriter, söz konusu önerme-
nin yürürlükteki normlarla çelişmemesi, en önemli pozitif kriterlerden
biri ise bu önerme lehine başka normlara veya halihazırda dogmatik
olarak kabul edilen önermelere dayandırılabilecek argümanlar ileri sü-
rülebilmesidir. Bir diğer olumlu kriter de söz konusu önermenin hukuk
terminolojiyle ifade edilebilmesidir. Kuşkusuz nispeten belirsiz olan bu
tür kriterlerin daha ayrıntılı olarak incelenmesi arzu edilebilir. Fakat bu,
burada mümkün değildir. Mesela, bahsedilen negatif kriter istisnasız

121 H. Staub, Die positiven Vertragsverletzungen, 2. Aufl. Berlin 1913.
122 H. Rottleuthner, Rechtswissenschaft als Sozialwissenschaft, S. 178.
123 Bu konuda bkz. R. Schnur, Der Begriff der “herrschenden Meinung” in der
Rechtsdogmatik, in: Festschr. f. E. Forsthoff, Ed.: K. Doehring, München 1967,
S. 43 vd.; J. Esser, Herrschende Lehre und ständige Rechtsprechung, in: Dogma
und Kritik in den Wissenschaften, Mainzer Universitätsgespräche, Sommerse-
mester 1961, Mainz 1962, S. 26 vd.

290