Page 291 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

bırakılması gerektiği düşünülebilir. Ancak yorum ve dogmatiğin bu şe-
kilde ayrılması, bugün dogmatikten anlaşılan şeyle örtüşmeyecektir.
Bahsi geçen kavramların çoğunlukla örtülü bir “teori” den elde edilen
tanımları, dogmatikte önemli bir rol oynar. Mesela, sadece ACK Md.
242 / 1’de yer alan alma kavramına ilişkin, egemenlik alanı teorisi, el
koyma teorisi, taşıma teorisi ve çıkarım teorisi olmak üzere, geleneksel
120
dört teori gösterilebilir. Öte yandan, bir normu yorumlamak için öne-
rilen veya kullanılan her kelime kullanımı kuralının, dogmatiğin bir
önermesi olduğu söylenmek istenmez. Eğer bu söz konusu olsaydı,
mahkeme kararlarının gerekçelerinde kullanılan veya varsayılan çok
sayıdaki kelime kullanımı kuralı olan ifade dogmatik önerme olarak ka-
bul edilmiş olurdu. Dogmatiğin diğer önermelerine ilişkin tartışmada
daha da keskin bir şekilde ortaya çıkan bu sorun bu noktada belirginle-
şir. Bu, bir önermenin semantik niteliklerinin pek çok durumda onun
henüz dogmatik bir önerme olup olmadığını anlamamıza olanak tanı-
mamasıdır. Bu durumda yukarıda ortaya konan pragmatik kriter önem
kazanır. Bu kritere göre bir önerme, kurumsal olarak yürütülen bir hu-
kuk bilimi çerçevesinde oluşturulmuş, kabul edilmiş veya en azından
tartışılmışsa dogmatik bir önermedir. Buna göre, alma kavramının bu
dört tanımı hiç şüphesiz dogmatik önermelerken, örneğin bir mahkeme
tarafından yeni bir normu yorumlamak için ilk kez kullanılan bir kural
dogmatik önerme olmayacaktır. Elbette bu, bir önermenin mahkeme ta-
rafından bir gerekçede kullanılması durumunda o önermenin dogmatik
bir önerme olma özelliğini yitirdiği anlamına gelmez. Bu durumda
mahkeme, dogmatik bir önerme kullanır. Tam da bu tür kullanım du-
rumlarını tahlil edebilmek için dogmatik önerme kavramının mümkün
olduğunca net bir çerçevesinin çizilmesi gereklidir.

(3) Dogmatik olan önermeler ile dogmatik olmayan önermeler ara-
sındaki ayrım, kanundan çıkarılamayan bir normu ifade eden önerme-
ler söz konusu olduğunda daha da zorlaşır. Kanundan çıkarılamayan bu

120 Örneğin bkz. H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. Berlin 1969, S. 349.

289