Page 47 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

G İ R İ Ş

hayata geçirilmesini gerektirebilir. Hâkim bu durumunda kendisini key-
filikten uzak tutmak, kararını rasyonel argümanlara dayandırmak zo-
rundadır. Yazılı kanunların, bir hukuki meseleyi adil bir şekilde çözme
işlevini yerine getirmediğini anlaşılır şekilde ortaya koymak gerekir.
Böyle olunca yargı kararı, pratik ussun standartlarına ve ‘toplumun ada-
77
lete ilişkin genel görüşleri’ne göre bu boşluğu doldurur.”
AFAM’ın bu açıklamaları anayasa hukuku yönünden sakıncalı bu-
lunabilir. Hukuk teorisi açısından bakıldığında ise “rasyonel argüman-
tasyon”dan ve “pratik us”tan ne anlaşılacağı sorusu sorulabilir. Bu soru
burada ele alınacaktır. Bu sorunun cevabı elbette anayasa hukuku me-
selesi olarak da önem taşımaktadır. Şayet rasyonel argümantasyon diye
bir şeyin olmadığı ya da etkisinin çok cüzi olduğu ortaya çıkarsa, o za-
man daha ziyade yargı yetkisinin kapsamının sınırlandırılmasına çalışı-
lacaktır.

Hukuka uygun rasyonel argümantasyon gibi bir şeyin mümkün ol-
duğu özellikle Esser ve Kriele tarafından ileri sürülmektedir.

“Hukuk Uygulamasında Yerleşik Anlayış ve Metot Seçimi (Vor-
verständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung)” isimli eserinde
Esser şunu göstermeye çalışır: “Dogmatik sistemin ve onun ‘metotları’
dışında gerçekte böyle bir argümantasyonun rasyonelliği mevcuttur –
bu sayede meşru alternatifler çerçevesinde bir çözümün ussallığı konu-
sunda bir uzlaşının üretilmesi, ‘hukuk’a ilişkin gerçek bir kanaati oluş-
78
turma sürecini tesis eder.” Fakat Esser, ne rasyonel argümantasyon
kavramını ne de uzlaşı kavramını ayrı bir mesele haline getirir. Dolayı-
sıyla, bazı muğlak noktalar varlığını sürdürür. “Doğruluk denetimi”
olarak adlandırdığı şeye karşılık gelen genel pratik argümantasyonun,
özel olarak hukuki argümantasyon olan “tutarlılık denetimi” ile ilişkisi
79
her şeyden önce açık değildir. Uzlaşı kavramına ilişkin sorular da var-
lığını devam ettirir. Esser’in bazı ifadeleri, bu kavramı fiili bir uzlaşı

77 BVerfG E 34, 269 (287); italikler bana ait.
78 J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, S. 9.
79 J. Esser, a.g.e., S. 19.

45