Page 48 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

HUKUKİ ARGÜMANTASYON TEORİSİ

olarak anladığını düşündürür. Esser “uzlaşının teyit edilebilir olduğu
80
tek gösterge olan toplumsal doğruluk” tan bahseder. Öte yandan da
“öncelikle oluşturulacak veya en azından uygulanacak bir ortak görüş
81
beklentisi” nden ve “rasyonel olarak kavranabilir olan argümanlarla
82
konuşulabilir olan taraf” tan söz etmektedir. Tam da bu noktada daha
fazla açıklama yapılması gerekmektedir.

Kriele için us kavramı hukuk biliminin merkezi kavramlarından bi-
ridir, “us kanuna dayanan mülahazalar, hukuka baştan sona hakim-
83
dir” . Kriele’nin mümkün ve gerekli gördüğü ussal argümantasyonda,
yargının dayandığı maksimin sonuçlarının dikkate alınması belirleyici
bir rol oynar. Bu sonuçlar, genel menfaatler açısından veya menfaatle-
rin yarışması halinde daha temel menfaatler açısından değerlendirilme-
84
lidir. Bu formül doğrudan uygulanabilir bir kriter değildir. Uygulana-
bilmesi, neyin genel menfaate tekabül ettiği ya da neyin daha temel bir
menfaat olarak kabul edilebileceği sorusuna cevap vermeyi zorunlu kı-
85
lar. Burada daha açık kriterler veya kurallar gereklidir. Kriele’nin ken-
disi, çağdaş etik ile hukuk teorisi arasında daha güçlü, karşılıklı bir et-
86
kileşimi talep etmeyi bu cevapların bulunabileceği yol olarak gösterir.
Bu bağlamda Erlangen Okulu’nun, Habermas’ın ve Perelman’ın teori-
lerine, modern dil felsefesinin bulgularına ve genellenebilirlik ilkesi
hakkındaki güncel çalışmalara açıkça atıfta bulunur. Bu yaklaşımların
hukuk teorisinin temel tartışmalarına dahil edilmesi bu araştırmanın da
konusunu oluşturmaktadır.

Elbette, bu çalışmada izlenen yola benzer bir yolun hedefi ıskala-
yacağını düşünen yazarlar da vardır. En başta Luhmann’ı burada anmak

80 J. Esser, a.g.e., S. 28; ayrıca bkz. S. 132, S. 165.
81 J. Esser, a.g.e., S. 23.
82 J. Esser, a.g.e., S. 25.
83 M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 227.
84 M. Kriele, a.g.e., S. 198, S. 314.
85 Bkz. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 146.
86 M. Kriele, Nachwort zur 2. Aufl. M. Kriele, “Theorie der Rechtsgewinnung”, S.
343 vd.

46