Page 177 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

162 8. Hukuki Teamülcülük: Kolektif Yönelimselliğin İfadesi Olarak Hukuk

Hem soyut olarak kurumlar anlamında hem de somut olarak kurumlar anlamında ku-
rumsal olgular, etkisözel güçle donatılmış kurumsal söz edimleri ile oluşturulabilir,
içerik olarak değiştirilebilir ve kaldırılabilir (= Searle’ın 2. maddesi).
Searle’ın işaret ettiği gibi açık bir dilsel ifadenin varlığı, kurumsal bir olgunun yara-
16
tılması için tek, hatta gerekli bir ön koşul değildir. Hukuk bağlamında, hukukun ku-
rumsal kaynakları, yasa koyucu, mahkemeler, diğer hukuki makamlar veya özel hukuk
işlemleri bağlamında hukuki özneler tarafından ifade edildiği şekilde, bu tür dilsel etki-
sözel ifadelerin mantığını takip ederken, örf-âdet hukuku ve mesleki hukuk etiği stan-
dartları gibi hukukun toplumsal kaynakları yelpazesinin hukuki dayanağa sahip olmak
için bu şekilde ifade edilmesine gerek yoktur. Zımni rıza ise, örf-âdet kökenli kural ve
ilkeler için gerekli olacaktır. Teamüllere bağlı bazı hareketler bile hukuki ve sosyal
etkiler yaratabilir.
17
Kurumsal olgular, mantıksal-kavramsal olarak, doğası gereği sosyo-kültürel ve dilsel
karakterlerinden dolayı kaba olguların (= Searle’ın 3. maddesi) varlığını varsayar. Ku-
rumsal olgular dünyası, kaba olgular dünyası üzerine inşa edilmiş bir tür ontolojik üst
katmandır. Kurumsal olgular, Karl Popper’ın Üçüncü Dünyası’nda ya da sosyo-kültürel
nesneler dünyasında, sırasıyla, Popper’ın Birinci Dünyası’nın ve İkinci Dünyası’nın
fiziksel ve zihinsel görüngülerinden farklılaştırıldığı gibidir.
Searle’a göre, kurumsal bir olgu, izole şekilde var olamaz, yalnızca daha büyük bir
sistemik bütünün parçası olmak üzere diğer olgularla birlikte var olabilir (= Searle’ın 4.
maddesi). Öyle görünüyor ki, bu diğer olguların en azından bir kısmının kurumsal ol-
ması gerekiyor. Örneğin, paranın sosyal kurumu, mal ve hizmetlerin parasal olarak
değiş tokuş edilmesi için bir ticaret sistemini ve bu da, bir mülkiyet ve yasal sahiplik
sistemi (veya daha doğrusu kavramını) gerektirir. Benzer şekilde, kurumsal bir olgu
olarak evlilik, evli çift arasında karşılıklı birbirini bağlayan bir sözleşme ilişkileri, vaat-
ler ve yükümlülükler sistemi anlamına gelir.
Searle’ın kurumsal ontolojisi, sosyal süreçlerin ve sosyal eylemlerin önemini vurgu-
lamakta ve sosyal şeylerin ve sosyal ürünlerin bu tür sosyal eylemlerin veya süreçlerin
sonuçları olarak etkisini ise azaltmaktadır (= Searle’ın 5. maddesi). Bu nedenle, hukuki
bağlamda, öncelik, yetki veren normlara ve hukuki yetkinin ödev yükleyen normlar
pahasına kullanılmasına ve bunun sonucunda, topluluk üyeleri tarafından normlara
uyulması veya normların çiğnenmesi olgusuna verilir. Norm oluşturmanın ve genel
olarak hukuki yetkinin dinamik unsuru, hukukun statik unsurları pahasına, yani hukuki
irade oluşturma eylemlerinin yürürlüğe koyduğu sonuç olarak ortaya çıkan hukuki hak-
lar ve görevler pahasına vurgulanmaktadır. Yine de Hans Kelsen’in Pure Theory of Law
(Saf Hukuk Kuramı) [Türkçe çevirisi, çev. Ertuğrul Uzun, Nora Kitap Yay. (2016)] adlı
eserinde altını çizdiği üzere, hukuk sistemine statik ve dinamik yaklaşımlar, hukuk
analizinde eşit derecede meşru iki bakış açısıdır.

16 “...çok büyük bir sayı, hiçbir şekilde [kurumsal olguların] tümü ile olmasa da, açık edimsel ifadeler-
le oluşturulabilir.” Searle, The Construction of Social Reality, s. 34.
17 Roma İmparatorluğu’nda, İmparatorun başparmağını kaldırma veya indirme eylemi, arenadaki
mücadeleyi kaybeden bir gladyatörün kaderini belirlemiştir. Böyle bir hareket, açık bir dilsel ifade
söz konusu olmayıp, yalnızca bir başparmak hareketi olsa da bir tür kurumsal söz edimleri olarak
da kabul edilebilir.