Page 179 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

164 8. Hukuki Teamülcülük: Kolektif Yönelimselliğin İfadesi Olarak Hukuk

Bunun nedeni, hukukun en önemli özelliğinin kendisinin oluşturulmasını ve uygulanmasını
kendisinin düzenlemesidir. Genel hukuki normların oluşturulması (mevzuat süreci) anayasa ta-
rafından düzenlenir; biçimsel veya usuli yasalar, maddi yasaların mahkemeler ve idari makam-
lar tarafından uygulanmasını düzenler. Bu nedenle, hukuki süreci oluşturan hukuku yapma ve
hukuku uygulama eylemleri, hukuki biliş tarafından, ancak hukuki normların içeriğini oluştur-
dukları ölçüde (hukuki normlar ile belirlendikleri) ölçüde dikkate alınır. Dolayısıyla dinamik
hukuk kuramı aynı zamanda hukuki normlara, yani hukukun oluşturulmasını ve uygulanmasını
düzenleyen normlara da yöneliktir.
Kelsen’e göre, temel norm (Grundnorm), geçerli hukukun normlarını belirlemek ve
bunları toplumdaki din, görgü kuralları veya siyasi ahlak normları şeklindeki hukuk dışı
24
herhangi bir şeyden ayırt etmek için gerekli aşkın-mantıksal ön koşuldur.
Niklas Luhmann (1927-1998) ve Gunther Teubner, derinlemesine bir şekilde, mo-
dern hukukun öz-oluşumunu hukuki autopoiesis (kendi kendini yaratma) kavramı ile
25
analiz etmişlerdir. Autopoietik bir hukuk kuramı, Kelsen’in yasal öz-oluşum kavramı-
nı doğrular, ancak temel normu hukuki geçerliliğin nihai zemini olarak kabul etmeyi
reddeder. Luhmann ve Teubner göre, modern hukuk, nitelik olarak, gerçekten de öz-
gönderimsel, yani kendi kendini yansıtan ve autopoietiktir: hukuk, doğası gereği kendi
kendini oluşturan, kendi kendini tanımlayan, kendi kendini düzenleyen, kendi kendini
meşru kılan ve kendi kendini haklı çıkaran bir görüngü olduğundan, hâkim veya başka
bir görevli üzerinde normatif olarak bağlayıcı bir güç uygular. Kelsen’in saf hukuk
kuramı ile Luhmann’ın ve Teubner’in autopoietik hukuk anlayışını etkileyen ikilem,
Alman halk masalında Baron von Munchhausen’in karşılaştığı ikilemdir: bataklığın
derinliklerine düşen von Munchhausen, kendi saçından çekerek kendini sağlam zemine
geri kaldırdı. Bir kısır döngü eleştirisi, eğer hukukun geçerliliği, o hukuk sisteminin
kendisinde bulunan ölçütlere atıfta bulunarak haklı görülüyorsa, hukuki pozitivizmin
tutarlı bir anlatısı ile aynı güce sahiptir.
Analitik hukuki pozitivizm altında hukukun nihai geçerlilik zeminini sağlayabile-
cek bir dışsal referans bulunmadığından, hukukun nihai öncüllerinin analizi ya bir

Rechtserzeugung ist) für die Rechtserkenntnis nur insofern in Betracht kommen, als sie den Inhalt
von Rechtsnormen bilden, durch Rechtsnormen bestimmt sind; so daβ auch die dynamische
Rechtstheorie auf Rechtsnormen gerichtet is, und zwar auf jene, die die Erzeugung und Anwendung
des Rechts regeln.” (“Çünkü hukukun çok önemli bir ayırt edici özelliği, kendi oluşumunu ve uygu-
lamasını düzenlemesidir. Genel hukuk normlarının oluşturulması, yani yasama süreci, anayasa tara-
fından düzenlenir ve biçimsel veya usule ilişkin yasalar, maddi yasaların mahkemeler ve idari ma-
kamlar tarafından uygulanmasını düzenler. Bu nedenle, yasal süreci temsil eden yasa oluşturulması
ve uygulaması eylemleri (göreceğimiz gibi kendisi aynı zamanda hukukun tesis edilmesidir), yal-
nızca hukuk normların içeriğini oluşturdukları ve hukuk normları tarafından belirlendikleri sürece
hukuk bilgisi ile ilgilidir. Normlar böylece dinamik hukuk teorisi aynı zamanda hukuk normlarına,
özellikle hukukun oluşumunu ve uygulanmasını düzenleyenlere yöneliktir.”) Kelsen, Reine Rechts-
lehre (Saf Hukuk Kuramı) (1960), s. 73.
24 Hukuki Stufenbau veya hukukun hiyerarşik yapısı fikri başlangıçta Adolf Julius Merkl tarafından
önerilmiş ve daha sonra Kelsen tarafından benimsenmiştir. Karşılaştırma için: Merkl, “Das Recht
im Lichte seiner Anwendung”; Merkl, “Das doppelte Rechtsanlitz: Eine Betrachtung aus der Er-
kenntnistheorie des Rechtes”; Merkl, “Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues”.
25 Luhmann, Das Recht der Gesellschaft (Toplumun Hukuku), s. 188 ve devamı; Teubner, Law as an
Autopoietic System (Autopoietik Bir Sistem Olarak Hukuk), s. 13-46; Teubner, “How the Law
Thinks: Towards a Constructivist Epistemology in Law” (“Kanun Nasıl Düşünür: Hukukta Yapı-
landırmacı Bir Epistemolojiye Doğru”), eserin birçok yerinde.