Page 202 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

9.4 Robert S. Summers’ın Hukuki Biçimselliğin Kurucu Unsurları Fikri 187

ruyla hâkimin hukuki takdiri üzerinde normatif ve bağlayıcı bir etki yaratmış-
ken, hukuki ilkeler ise, toplumun muhtemelen dolambaçlı ama yine de yeterli
kurumsal destek ve içeriğe dayalı onayını almakta ve tanımları gereği toplum-
sal değerler ve/veya hedeflerle yakından iç içe geçmiş durumda olduğu anla-
mında, bir hukuki norm veya argümanın hiyerarşik veya hiyerarşik olmayan
33
durumuna atıfta bulunarak, derece biçimselliği.
(b) Sistemik biçimsellik: Kelsen’in ve Merkl’in hiyerarşik norm piramidini oluşturması
anlamında hukuki kuralların statik ve kapalı sistemik bütünlüğü ya da tanım gereği
belirli toplumsal değerler ve/veya hedefler kümesi karşısında açık uçlu olan hukuki
ilkelerin gevşek biçimde tanımlanmış bir “sistemi”nden başka bir şey değildir.
(c) Zorunlu biçimsellik: bir hâkimin hukuki takdir yetkisi karşısında hukuk kurallarının
güçlü bağlayıcılığı veya bir hâkimin hukuki takdir yetkisi karşısında hukuk kuralla-
34
rının, en azından ilk bakışta, daha zayıf, sadece ikna edici nitelikteki gücü.
(d) Yapısal veya norm-mantıksal biçimsellik: hukuk kurallarında uygulanabilirliğin
veya hukuk kurallarında uygulanabilirlik türü ya da hukuki ilkelerde yaklaşık olarak
uygulanabilirliğin birden çok değerli mantığı şeklinde ikili mantık.
(e) Metodolojik biçimsellik: toplumsal değerlere ve/veya hedeflere başvurmanın en
azından ilk bakışta göz ardı edildiği hukuk kurallarının semantik odaklı yorumlan-
ması veya toplumsal değer yüklü ya da hedefe yönelik unsurlara başvurmanın ge-
rekli olduğu hukuki ilkelerin açıkça değer yüklü tartılması ve dengelenmesi.
(f) İfade edici veya mantıksal-dilbilimsel biçimsellik: hukuki norm formülasyonunun
semantik özellikleri.
= Deontik biçimsellik: yukarıdaki (a) + (b) + (c) + (d) + (e) + (f).
Çeşitli hukuki biçimsellik ilkelerinin toplamı olan (a) - (f), deontik biçimsellik olarak
adlandırılabilir.
Hukuk kuralları, (öncelikle) yasa koyucu, mahkemeler ve kanunu uygulayan diğer
yetkililer gibi kurumsal karar alma makamları tarafından verilen tekil kararlara dayalı
hukuki argümanlardır. Hukuk kuralları, yukarıda belirtilen hukuki biçimsellik kategori-
lerinin hepsinde ya da çoğunda, yüksek düzeyde hukuki biçimselliği ifade eder ya da en
azından ifade edebilir. Buna karşılık, hukuki ilkeler ve diğer değer yüklü hukuk stan-
dartları da hukuk camiasında yeterli kurumsal desteğe ve onay duygusuna dayanan
hukuki argümanlardır. Hukuki ilkeler, ayırt edilen hukuki biçimsellik kategorilerinin
hepsinde veya çoğunda düşük düzeyde hukuki biçimsellik ile donatılmıştır.

33 A. J. Merkl’in ve Hans Kelsen’in hukuk sisteminin Stufenbau’su ya da hiyerarşik düzeni hakkında-
ki fikri, yüksek derece şekilsellik ölçütünü karşılar. - Summers’ın analizinde, kurucu şekilselliğin
bir parçası olarak derece şekilselliği ile sistemik şekilselliğin bir ölçüde kesiştiği görülmektedir.
34 Sadece kurallar, her ne olursa olsun, sonuçları belirler. Aksi bir sonuca ulaşıldığında, kural terk
edilmiş veya değiştirilmiştir. İlkeler bu şekilde işlemez; sonuca ulaştırıcı şekilde olmasa da bir ka-
rarı tek yönlü olarak yönlendirirler ve üstün gelmediklerinde zarar görmeksizin varlıklarını sürdü-
rürler. Dworkin, Taking Rights Seriously, s. 35. - Benzer şekilde, Dworkin, Taking Rights Serio-
usly, s. 26: “‘Hiç kimse kendi kusurundan yararlanamaz’ gibi bir ilkenin, uygulamasını gerekli kı-
lacak koşulları ortaya koyduğu bile iddia edilemez. Aksine, bir yönde argüman getiren, ancak belir-
li bir kararı zorunlu kılmayan bir nedeni belirtir.”