Page 205 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

190 9. “Die Rechtssätze in ihrem systematischen Zusammenhang zu erkennen” …

koyucu” rolünde hareket ediyormuş gibi davayı çözmesi tavsiye edilir. Öte yandan
Fuller’a göre, öncelikle hukukun toplum odaklı, amaca yönelik arka plan öncüllerine
başvurulmaksızın hukuki argümantasyon bile mümkün değildir. Fuller’ın gördüğü gibi,
Hart’a göre, bir hukuk kuralının özünün ve gölgesinin semantiğini tanımlayan hukukun
40
doğal amacıdır, yoksa, bunun tam tersi değildir.
Almanya’da daha öncesinde de Serbest Hukuk Akımı, Begriffsjurisprudenz tarafın-
dan son derece inşai bir hukuk bilimi anlayışının formalist ve kavramsalcı öncüllerine
saldırmıştı. Puchta’nın ve diğer hukuki formalistlerin konuyla ilgili tutumlarının aksine,
hukuk kuralları, her zaman bir miktar serbest takdir yetkisi alanını kanun uygulayacak
olan hâkime veya yetkiliye bıraktığından, hâkimin hukuki takdir yetkisi tümdengelimli
tasımlamalara veya mantıksal-kavramsal hesaplamalara tabi tutulamamıştır. Hart için
bu, bir hukuk kuralının gölgesini ifade etmektedir. Bu nedenle, hâkimler sadece yürür-
lükte olan yasayı keşfetmekle kalmaz, aynı zamanda kararları ile aktif olarak hukuku
yaratırlar.
41
Serbest hukuk akımının toplumda yaygın olan toplumsal adalete duygusuna
(Rechtsgefühl) ya da değer bilincine (Wertfühlen) vurgu yapma konusundaki açık radi-
kalizmi, hukuk doktrinindeki aşırı formalizmin kısmen azaltılmasına yardımcı olmasına
rağmen, hukuk mesleği mensupları arasında hiçbir zaman geniş bir zemin kazanmamış-
tır. Von Jhering’in Interessenjurisprudenz’indeki durum oldukça farklıydı. Hukukçula-
rın, hukukun doğası gereği çıkar yüklü niteliği fikrine itibar etmeleri, serbest hukuk
akımının aşırılıklarına nazaran çok daha kolaydı. Hâkimin serbest hukuk akımı kap-
42
samındaki yaratıcı rolü, Avrupa’daki sosyolojik hukukbilim ile yakın benzerlik göster-
mektedir ve aslında Eugen Ehrlich’in yaşayan hukuk (lebendes Recht) üzerine yazdığı
43
yazılar, her iki entelektüel akımın da altında konumlandırılabilir. Dahası, Fransız bilim
insanı François Gény’ye (1861-1959) göre, biraz gevşek bir şekilde tanımlanmış da olsa
ilham alınan “serbest bilimsel araştırma” (libre recherche scientifique) fikri, hukuki
formalizmde ya da sistem odaklı hukuki kavramsalcılıkta yapılacak herhangi bir alıştır-
44
ma pahasına hukuki analizin temelini oluşturacaktır.

40 Hart, “Positivism and the Separation of Law from Morals” (“Pozitivizm ve Hukuk ile Ahlakın
Ayrılması”); Fuller, “Positivism and Fidelity to Law - A Reply to Professor Hart” (“Pozitivizm ve
Hukuka Bağlılık - Profesör Hart’a Bir Cevap”). - Karşılaştırma için: Tamanaha, Beyond the Forma-
list-Realist Divide, s 168-170.
41 Rudolf von Jhering’in “pragmatist bir hukukbilimine dönüşme” düşüncesi, yani formalist hukuk
ekolündeki yıllarından sonra menfaatlerin hukukbilimi ve Philipp Heck, Heinrich Stoll ve Rudolf
Müller-Erzbach’ın önceki menfaatlerin hukukbilimi ile ilgili olarak, karşılaştırma için: Larenz,
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, s. 46-58; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, s.
574-579; Oscar Bülow, Eugen Erhlich, Hermann Kantorowicz (yani Gnaeus Flavius takma adıyla)
ve Hermann Isay’ın serbest hukuk akımı ile ilgili olarak, karşılaştırma için: Larenz, Methodenlehre
der Rechtswissenschaft, s. 59-62; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, s. 579-581.
42 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, s. 62. - Temel terimler olan Rechtsgefühl (adalet
duygusu) ve Wertfühlen (hukuk bilinci) öncelikle Hermann Isay tarafından benimsenmiştir.. Karşı-
laştırma için: Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, s. 61.
43 Ehrlich, “Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft” (“Serbest Yargılama ve Serbest Hu-
kuk Bilimi”); Ehrlich, “Soziologie und Jurisprudenz” (“Sosyoloji ve Hukuk”).
44 Bergel, Méthodologie juridique (Hukuk Metodolojisi), s. 249-253; Bouckaert, Boudwijn, “Gény,
François (1861-1959)”.