Page 207 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

192 9. “Die Rechtssätze in ihrem systematischen Zusammenhang zu erkennen” …

formalistler, bu gibi durumlarda, kıyas yoluyla akıl yürütmeye başvurmayı önermişler-
dir, ancak hukuki formalizmin ilk öncüllerinden bu yüzden fazlasıyla taviz verilmiştir.
Üçüncü olarak, hukuka formalist yaklaşım, ağırlıklı olarak hukukun kurumsal değer
öncüllerinde meydana gelen değişikliklerden dolayı, başlangıçta eşbiçimli olgu durum-
larının hukuki belirsizlik veya hukuki boşluk durumlarının eşbiçimli olmayanlarına
nasıl dönüştürülebileceğinin bir açıklamasını yapamamaktadır. Örneğin, Avrupa İnsan
Hakları ve Temel Özgürlükler Sözleşmesi 1995 yılında Finlandiya’da onaylandığında,
çok sayıdaki eski rutin dava, bir gecede bağlı oldukları hukuki ilkeler ve toplumsal
değerler arasında bir tartma ve dengeleme işlemini gerektiren çetin hukuki yargılama
davalarına dönüşmüştür.
Hukuki formalizmin savunucularının bizden inanmamızı istediklerinin aksine, hukuk
sistemi, sadece statik hukuk kavramlarının sistemik bir topluluğu ya da kapalı, hiyerar-
şik bir sistem hâlinde düzenlenebilecek oldukça değişmez genel ilkeler değildir. Aksine,
tüm hukuk sistemlerinin doğasında var olan dinamik bir unsur vardır. Hukukun arkasın-
daki değer öncülleri yeterince derin bir değişimden geçtiğinde, rutin davalar ile çetin
hukuki yargılama davaları ve tipik ile tipik olmayan olgu durumları ve de hukuki karar
vermenin eşbiçimli ve eşbiçimli olmayan durumları arasındaki sınır çizgisi de etkilenir.
Herhangi bir aşırı formalist hukuk anlatımının, hukuktaki bu tür yapısal değişim dina-
mikleri ile başa çıkmak için donanımı yetersizdir.
Hukukun inceliklerini çözen mantıksal tasımlamalara ve hukuki kavramların bir so-
yağacına ya da hiyerarşisine sahip olma yanılsaması (Puchta’ya göre), hukukun doğası
gereği çıkar yüklü, amaca yönelik ve değere bağlı özellikleri açıkça kabul edildiği anda
bozulur. Dahası, hukuki formalizmin bir yandan hukukun arkasındaki kurumsal ve
toplumsal değer öncüllerinin etkisi ve karşılıklı etkileşimi, öte yandan hukukun toplum-
daki ekonomik, ahlaki ve politik etkileri karşısındaki körlüğünün, modern hukuk çağın-
da birbiriyle bağdaştırılması güçtür. Thomas Morawetz’in ileri sürdüğü gibi, modern
hukuk, kimliği sürekli olarak hukuki söylemde bulunanlar tarafından tanımlanmaya,
sorgulanmaya, eleştirilmeye ve muhtemelen yeniden tanımlanmaya tabi olan bir müza-
kereci uygulama olarak kabul edilirse, aşırı formalist herhangi bir hukuk anlayışının
46
ağır eleştirilere neden olması olasıdır ve uzun süre hayatta kalamaz.

46 Bir müzakereci uygulama olarak hukuk ile ilgili olarak, karşılaştırma için: Morawetz, “Epistemo-
logy of Judging: Wittgenstein and Deliberative Practices” (“Karar Vermenin Epistemolojisi: Witt-
genstein ve Müzakereci Uygulamalar”), s. 19-23.