Page 206 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 206

9.5 “Der Zweck ist der Schöpfer des ganzen Rechts” - Rudolf von Jhering ve Lon L. Fuller …   191

                            Rudolf von Jhering’in Interessenjurisprudence’si, Eugen Ehrlich’in Freirechtslehre
                         ve  yaşayan  hukuk  (lebendes Recht)  düşüncesiyle  hukuk sosyolojisi  ve  François
                         Gény’nin libre recherche scientifique’si (serbest bilimsel araştırma) gibi anti-formalist
                         Avrupa hukuk ekollerine paralel olarak, Amerikalı hâkimler ve hukuk akademisyenleri
                         de  bu  tür  hukuki  anti-formalizm  tutkularını  göstermişlerdir. Sosyolojik hukukbilim ve
                         hukuki realizmin paylaştığı şey, tüm görünümlerindeki hukuki formalizme karşı eleştirel
                         bir duruştur. Her türlü hukuki formalizmin paylaştığı şey, hukukun kavramsal ve siste-
                         mik yapısına kadar geriye doğru izlenip sabitlenmedikçe, açıkça değer yüklü veya ama-
                         ca yönelik herhangi bir yapının hukuk üzerindeki etkisini azaltma çabasıdır. Hukuki bir
                         soruna tatmin edici bir hukuki cevabın yerleşik hukuk kavramları sisteminden türetile-
                         mediği bir durumda, kıyasa dayalı akıl yürütmeye tanınan ayrıcalık, formalist yaklaşı-
                                                  45
                         mın sınırlarını açıkça aşmıştır.  Böyle bir hareketin entelektüel bedeli, kavramsalcıların
                         kendileri tarafından kabul edilen öncüller ışığında değerlendirilirse, bilimsel kesinliğin
                         ve mantıksal kesinliğin kaybedilmesiyle ödenmiştir.
                            Eşbiçimli hukuk kuramı gibi, hukuki formalizm de yalnızca semantik olarak açık, ru-
                         tin davaların analizi ile uyumludur ve hukuki yargılamanın çetin olduğu davalara hiçbir
                         şekilde değinmez. Kaarle Makkonen’in terminolojisinde, hukuki kavramsalcılık, yalnız-
                         ca karşılaştırılan iki olgu-dizilimi arasında bir resim ilişkisinin bulunduğu hukuki eşbi-
                         çimlilik  durumlarını  kapsar.  Hâkimin  hukuki  yorumlama  yöntem  ve  kaidelerine  baş-
                         vurmasının  gerekli  olduğu  semantik  olarak  muğlak  hukuki  karar  verme  durumları  ve
                         hâkimin  takdir  yetkisini  yönlendirebilecek  hiçbir  hukuki  normun  bulunmadığı,  hiçbir
                         şekilde  düzenlenmemiş  durumlar,  formalist  yaklaşımın  ulaşamayacağı,  kesin  olarak
                         tanımlanmış durumlardır. Sadece, mantık ve matematikte icat edilenler gibi yapay dil-
                         lerde, kabul edilen dilin mantıksal sentaksının mükemmelliği nedeniyle, (hukuki) yo-
                         rumlamanın  tüm  anlamsal  sorunlarından  kaçınılabilir.  Yine  de,  yapay  dillerin  hukuki
                         düzenleme ve yargısal karar alma için tatmin edici bir zemin sağlayamamaları tamamen
                         önceden belirlenmiş niteliklerinden kaynaklanmaktadır.
                            Hart’ın hukuki kavramların ve hukuk kurallarının özünün ve gölgesinin semantiğin-
                         de, Makkonen’in hukuka eşbiçimli yaklaşımında ve genel olarak hukuki formalizmde
                         çözülmemiş üç ikilem vardır.
                            İlk  olarak,  eşbiçimli  bir  durumun  tanımlanması  (Makkonen’e  göre),  hukuki  karar
                         vermenin  bir  bağlı  durumu  (Wróblewski’ye  göre)  veya  yerleşik  anlamların  çekirdek
                         alanı (Hart’a göre) ve bunları diğer hukuki karar verme durumlarından ayırt etme araç-
                         ları, kendinden aşikâr olmaktan uzaktır. Hukukun nasıl anlamlandırılacağı ve yorumla-
                         nacağıyla  ilgili  belirleyici  meselelerin  mantıksal  olarak  eşbiçimli  bir  durumun  tanım-
                         lanmasından (Makkonen’e göre), bağlı hukuki karar verme ideolojisinden (Wróblews-
                         ki’ye  göre)  ya  da  yerleşik  anlamların  çekirdek  alanın  varlığından  (Hart’a  göre)  önce
                         geldiği, bunun da, yorumun bu kadar formalist öncüller altında dahi yürürlükten kaldırı-
                         lamamasına yol açtığı anlaşılmaktadır.
                            İkinci olarak, eşbiçimli olmayan hukuki karar verme durumlarının ya da Hart’ın hu-
                         kuki semantiğinin gölgeli alanında yer alanların ele alınması, mantıksal çıkarımın tüm-
                         dengelim  modeli  onlara  genişletilemediğinden,  bütünüyle  açıkta  kalmaktadır.  Alman


                         45   Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, s. 112.
   201   202   203   204   205   206   207   208   209   210   211