Page 206 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

9.5 “Der Zweck ist der Schöpfer des ganzen Rechts” - Rudolf von Jhering ve Lon L. Fuller … 191

Rudolf von Jhering’in Interessenjurisprudence’si, Eugen Ehrlich’in Freirechtslehre
ve yaşayan hukuk (lebendes Recht) düşüncesiyle hukuk sosyolojisi ve François
Gény’nin libre recherche scientifique’si (serbest bilimsel araştırma) gibi anti-formalist
Avrupa hukuk ekollerine paralel olarak, Amerikalı hâkimler ve hukuk akademisyenleri
de bu tür hukuki anti-formalizm tutkularını göstermişlerdir. Sosyolojik hukukbilim ve
hukuki realizmin paylaştığı şey, tüm görünümlerindeki hukuki formalizme karşı eleştirel
bir duruştur. Her türlü hukuki formalizmin paylaştığı şey, hukukun kavramsal ve siste-
mik yapısına kadar geriye doğru izlenip sabitlenmedikçe, açıkça değer yüklü veya ama-
ca yönelik herhangi bir yapının hukuk üzerindeki etkisini azaltma çabasıdır. Hukuki bir
soruna tatmin edici bir hukuki cevabın yerleşik hukuk kavramları sisteminden türetile-
mediği bir durumda, kıyasa dayalı akıl yürütmeye tanınan ayrıcalık, formalist yaklaşı-
45
mın sınırlarını açıkça aşmıştır. Böyle bir hareketin entelektüel bedeli, kavramsalcıların
kendileri tarafından kabul edilen öncüller ışığında değerlendirilirse, bilimsel kesinliğin
ve mantıksal kesinliğin kaybedilmesiyle ödenmiştir.
Eşbiçimli hukuk kuramı gibi, hukuki formalizm de yalnızca semantik olarak açık, ru-
tin davaların analizi ile uyumludur ve hukuki yargılamanın çetin olduğu davalara hiçbir
şekilde değinmez. Kaarle Makkonen’in terminolojisinde, hukuki kavramsalcılık, yalnız-
ca karşılaştırılan iki olgu-dizilimi arasında bir resim ilişkisinin bulunduğu hukuki eşbi-
çimlilik durumlarını kapsar. Hâkimin hukuki yorumlama yöntem ve kaidelerine baş-
vurmasının gerekli olduğu semantik olarak muğlak hukuki karar verme durumları ve
hâkimin takdir yetkisini yönlendirebilecek hiçbir hukuki normun bulunmadığı, hiçbir
şekilde düzenlenmemiş durumlar, formalist yaklaşımın ulaşamayacağı, kesin olarak
tanımlanmış durumlardır. Sadece, mantık ve matematikte icat edilenler gibi yapay dil-
lerde, kabul edilen dilin mantıksal sentaksının mükemmelliği nedeniyle, (hukuki) yo-
rumlamanın tüm anlamsal sorunlarından kaçınılabilir. Yine de, yapay dillerin hukuki
düzenleme ve yargısal karar alma için tatmin edici bir zemin sağlayamamaları tamamen
önceden belirlenmiş niteliklerinden kaynaklanmaktadır.
Hart’ın hukuki kavramların ve hukuk kurallarının özünün ve gölgesinin semantiğin-
de, Makkonen’in hukuka eşbiçimli yaklaşımında ve genel olarak hukuki formalizmde
çözülmemiş üç ikilem vardır.
İlk olarak, eşbiçimli bir durumun tanımlanması (Makkonen’e göre), hukuki karar
vermenin bir bağlı durumu (Wróblewski’ye göre) veya yerleşik anlamların çekirdek
alanı (Hart’a göre) ve bunları diğer hukuki karar verme durumlarından ayırt etme araç-
ları, kendinden aşikâr olmaktan uzaktır. Hukukun nasıl anlamlandırılacağı ve yorumla-
nacağıyla ilgili belirleyici meselelerin mantıksal olarak eşbiçimli bir durumun tanım-
lanmasından (Makkonen’e göre), bağlı hukuki karar verme ideolojisinden (Wróblews-
ki’ye göre) ya da yerleşik anlamların çekirdek alanın varlığından (Hart’a göre) önce
geldiği, bunun da, yorumun bu kadar formalist öncüller altında dahi yürürlükten kaldırı-
lamamasına yol açtığı anlaşılmaktadır.
İkinci olarak, eşbiçimli olmayan hukuki karar verme durumlarının ya da Hart’ın hu-
kuki semantiğinin gölgeli alanında yer alanların ele alınması, mantıksal çıkarımın tüm-
dengelim modeli onlara genişletilemediğinden, bütünüyle açıkta kalmaktadır. Alman

45 Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, s. 112.