Page 204 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

9.5 “Der Zweck ist der Schöpfer des ganzen Rechts” - Rudolf von Jhering ve Lon L. Fuller … 189

lizm ile formalist olmayan arasındaki sınır, hukukun kurumsal değerlerinin, ortak
amaçlarının ve toplumsal hedeflerinin hâkimin veya hukuk bilim insanının hukuki
takdir yetkisi veya hukuki karar verme sürecine dâhil olmasına izin verilip verilmeyece-
ği ile tanımlanır. Hukuki formalist için hukuk, hukukun mevzuattaki ve diğer resmî
hukuk kaynaklarındaki açık görünümlerinin altında hiçbir gizli öncül, politika gündemi,
toplumsal amaç veya kurumsal değer aramaya gerek kalmaması anlamında özerk, kendi
kendine yeten bir olgudur. Formalist olmayanlar için, hukukun, üzerinde yükseldiği
kurumsal değerler, ortak hedefler ve sosyal amaçlar yapısından kopuk olduğu düşüncesi
hiçbir anlam ifade etmemektedir. Formalist olmayanlar için hukuk, amaç yüklü sosyal
öncüllerine başvurulmaksızın kavranamayan, doğası gereği değer yüklü, çıkar odaklı bir
görüngüdür.
Alman kavramsalcılarının (Begriffsjurisprudenz) en ateşli eleştirisi Interessenjurisp-
rudenz (menfaatler hukukçuluğu), bir başka deyişle Rudolf von Jhering (1818-1892) ve
Philip Heck (1858-1943) tarafından kurulmuş olan, hukuktaki toplumsal menfaatlerin
37
ve amaçların analizine dayanan bir hukukbilim akımından doğmuştur. Von Jhering’in
hukukbilimi anlayışı, aydın Alman kavramsalcılığının bir antitezi olarak, tüm hukukun
doğası gereği çıkar yüklü ve amaca yönelik doğasının altını çizmiştir. Sonuç olarak,
hukuk, Puchta’nın hukuki kavramların soyağacı (Genealogie der Begriffe) fikrinde öne
sürdüğü gibi, mantıksal, kapalı ve boşluksuz bir hukuk kavramları sisteminde elde
edilmiş değildir. Aksine, hukuk tamamen çıkar yüklü bir toplumsal olgudur. Rudolf von
Jhering’in 1877 yılında Der Zweck im Recht (Hukukta Amaç) adlı tezinin sloganına
koyduğu gibi, Der Zweck ist der Schöpfer des ganzen Rechts - “[toplumsal] amaç, tüm
hukukun belirleyicisidir”.
38
1950’lerde, hukuki anlamlandırma ve yorumlama öncüllerine ilişkin H. L. A. Hart
ile girdiği tartışmada Lon L. Fuller, hukukun doğası gereği çıkar yüklü, amaca yönelik
ve değere bağlı niteliğine dair benzer fikirleri dile getirmiştir. Hart’a göre, bu tür kav-
ramları içeren dil bilimsel kavramlar ve hukuk kuralları, kavramın veya kuralın seman-
tik anlam-içeriğinin net bir şekilde açık olduğu bir çekirdek öze ve kuralın birkaç farklı
39
yorumunun eşit derecede mümkün olduğu bir gölgeli alana sahiptir. Makkonen’in
yukarıdaki sınıflandırması açısından, Hart’ın hukuki semantiği, sırasıyla hukuki karar
vermenin eşbiçimli ve semantik olarak belirsiz durumlarıyla eşleşir.
Hart’a göre, hukuki yorumlama, eldeki hukuk kuralı için öz/gölge ayrımının onay-
landığı semantik bir işlemdir. Özde, kuralın anlam-içeriği daha fazla uzatmaksızın net
bir şekilde açıktır; gölgede ise, anlam-içeriğinin hukuki yorumlama ile aydınlatılması ve
açıklanması gerekir. Bu durumda bile, kuralın asıl amacına başvurulmasına gerek yok-
tur, ancak semantik yaklaşım işe yarayacaktır. Konuyla ilgili herhangi bir hukuki kural
bulunmuyorsa, hâkimin, anayasadan ve iç hukuka etkisi olan uluslararası antlaşmalar-
dan kaynaklananlar dışındaki kısıtlamalardan bağımsız olarak, “küçük çaplı bir yasa

37 von Jhering’in Interessenjurisprudence’si ile ilgili olarak; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der
Neuzeit, s. 574-578; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, s. 49-58, 119-125. Interessen-
jurisprudence ile ilgili temel metinler, Ellscheid and Hassemer (ed.), Interessenjurisprudence’de
sunulmuştur.
38 von Jhering, Der Zweck im Recht, I, s. I.
39 Hart, The Concept of Law (Hukuk Kavramı) (1961), s. 123-124.