Page 214 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa
P. 214

10.3 Lon L. Fuller’ın Hukuka İçkin Ahlak Düşüncesi                  199

                            Açıkçası,  Kelsen’in  açık  uçlu,  değer  yargısından  bağımsız  hukuki  normativizmi,
                         Üçüncü Reich’in  işlediği  zulümlerde  hukuki  pozitivizmin  ve  biçimsel  hukukun  devleti
                         ideolojisinin tahribatında geniş şekilde açık bırakılmış hukuki, ahlaki ve politik boşluğu
                         dolduramamıştır. Gustav Radbruch’un (1878-1949) İkinci Dünya Savaşı sonrasında neo-
                         Kantçı bir hukuk felsefecisinden tam anlamıyla bir doğal hukuk felsefecisine entelektüel
                         anlamda dönüşümü, gelgitin entelektüel dönüşünü gözler önüne sermektedir. Ancak, 1946
                         yılında  Radbruch,  doğal  hukuk  felsefesinin  savunduğu  gibi,  pozitif-üstü  adaletin,  yasa
                                                                                          14
                         koyucu tarafından işlenebilecek “yasal haksızlıklara” öncelik vereceğini yazmıştır.
                            Bir anlamda, Radbruch, hukukun ölçütlerini geleneksel, temel doğal hukuk kavramı-
                         na atfettiğinden, doğal hukuk felsefesinin daha eski katmanını gösterir. 1950’lerden bu
                         yana, modern doğal hukuk felsefesi, büyük ölçüde yasa koyucunun, mahkemelerin ve
                         kanunu  uygulayan  diğer  yetkililerin  takdir  yetkisini  etkin  bir  şekilde  kısıtlamak  için
                         kurumsal veya  usuli  araçlara  odaklanmıştır.  Lon  L.  Fuller,  Ronald  Dworkin  ve  hatta
                         kısmen H. L. A. Hart’ın hukuk felsefesine yaptığı katkılar, eski doğal hukuk felsefesinin
                                                                           15
                         açık aşırılıklarından kaçan, pozitivist olmayan bir yaklaşımın  göstergesidir. Alternatif
                         olarak, John Finnis’in hukuk felsefesinde olduğu gibi mevzuat ve hukuki yargılamanın
                         arkasındaki  temel  değerlere  veya temel  iyiye  vurgu  yapılmıştır.  Kelsen’in  analitik  ve
                         pozitivist hukuk anlatısının oluşturduğu zorluk, pozitivist olmayan hukuk kuramlarının
                         değerlendirileceği sağlam bir referans olmaya devam etmektedir. Kelsen’in saf kuramı-
                         nın  tamamen  değer  yargısından  bağımsız  karakterinin  hukuk  bilimi  için  bir  lütuf  mu
                         yoksa lanet mi olduğu temel hukuki analiz seçimine bağlıdır: hukuk, hukuki pozitiviz-
                         min ve hukuki realizmin her ikisinde de olduğu üzere toplumsal bir olgu mudur, yoksa
                         doğal hukuk felsefesinin kabul ettiği gibi toplumsal bir değer midir?



                         10.3 Lon L. Fuller’ın Hukuka İçkin Ahlak Düşüncesi

                         10.3 Lon L. Fuller’ın Hukuka İçkin Ahlak Düşüncesi
                         Bir ceza kanunu hükmü, işlendiği sırada biçimsel anlamda suç olarak ilan edilmemiş
                         olsa bile, bir kimseye bir fiilin işlenmesi veya işlememesi nedeniyle ceza verilebilmesi
                         için geriye dönük olarak uygulanabilir mi? Hukuk sistemi, sisteme tabi olan vatandaşla-


                         14   Radbruch,  “Gesetzliches  Unrecht  und  übergesetzliches  Recht”  (“Yasal  Haksızlık  ve  Yasaüstü
                            Hukuk); Radbruch, “Fünf Minuten Rechtsphilosophie” (“Beş Dakika Hukuk Felsefesi”). - “Buna
                            göre, pozitif hukukun herhangi bir hukuki kaideden daha güçlü olan temel hukuki ilkeler bulun-
                            makta olup, bu itibarla, böyle bir ilkeyle çelişen bir yasalaştırma hukuki geçerlilikten yoksundur.
                            Bu tür temel hukuki ilkelere doğal hukuk veya akıl hukuku denilmektedir.” (Bu çalışmanın yazarı
                            tarafından çevrilmiştir.) Karşılaştırma için: “Es gibt also Rechtsgrundsätze, die stärker sind als jede
                            rechtliche Satzung, so daβ ein Gesetz, das ihnen widerspricht, der Geltung bar ist. Man nennt diese
                            Grundsätze das Naturrecht oder das Vernunftrecht.” Radbruch, “Fünf Minuten Rechtsphilosophie”,
                            s. 328.
                         15   Ronald Dworkin’in hukuk felsefesi, hukuki tutarlılık bağlamında yukarıda uzun uzadıya ele alın-
                            mıştı, bu yüzden bu tartışma hattına yeniden girmeyeceğim. Ronald Dworkin’in hukuk felsefesi ve
                            hukuk ilkeleri kavramı, J. L. Mackie tarafından, içinde hem hukuki pozitivizmden hem de doğal
                            hukuk felsefesinden alınan unsurlar bulunduğundan, “üçüncü hukuk kuramı” olarak adlandırılmış-
                            tır. Bu nedenle, Dworkin’in hukuki ilkeleri, yani toplumdaki kurumsal destek ve onay duygusunu
                            betimlediği iki ölçüt, sırasıyla, analitik hukuki pozitivizm ve doğal hukuk felsefesinin temel fikirle-
                            riyle bağlantılıdır.
   209   210   211   212   213   214   215   216   217   218   219