Page 214 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

10.3 Lon L. Fuller’ın Hukuka İçkin Ahlak Düşüncesi 199

Açıkçası, Kelsen’in açık uçlu, değer yargısından bağımsız hukuki normativizmi,
Üçüncü Reich’in işlediği zulümlerde hukuki pozitivizmin ve biçimsel hukukun devleti
ideolojisinin tahribatında geniş şekilde açık bırakılmış hukuki, ahlaki ve politik boşluğu
dolduramamıştır. Gustav Radbruch’un (1878-1949) İkinci Dünya Savaşı sonrasında neo-
Kantçı bir hukuk felsefecisinden tam anlamıyla bir doğal hukuk felsefecisine entelektüel
anlamda dönüşümü, gelgitin entelektüel dönüşünü gözler önüne sermektedir. Ancak, 1946
yılında Radbruch, doğal hukuk felsefesinin savunduğu gibi, pozitif-üstü adaletin, yasa
14
koyucu tarafından işlenebilecek “yasal haksızlıklara” öncelik vereceğini yazmıştır.
Bir anlamda, Radbruch, hukukun ölçütlerini geleneksel, temel doğal hukuk kavramı-
na atfettiğinden, doğal hukuk felsefesinin daha eski katmanını gösterir. 1950’lerden bu
yana, modern doğal hukuk felsefesi, büyük ölçüde yasa koyucunun, mahkemelerin ve
kanunu uygulayan diğer yetkililerin takdir yetkisini etkin bir şekilde kısıtlamak için
kurumsal veya usuli araçlara odaklanmıştır. Lon L. Fuller, Ronald Dworkin ve hatta
kısmen H. L. A. Hart’ın hukuk felsefesine yaptığı katkılar, eski doğal hukuk felsefesinin
15
açık aşırılıklarından kaçan, pozitivist olmayan bir yaklaşımın göstergesidir. Alternatif
olarak, John Finnis’in hukuk felsefesinde olduğu gibi mevzuat ve hukuki yargılamanın
arkasındaki temel değerlere veya temel iyiye vurgu yapılmıştır. Kelsen’in analitik ve
pozitivist hukuk anlatısının oluşturduğu zorluk, pozitivist olmayan hukuk kuramlarının
değerlendirileceği sağlam bir referans olmaya devam etmektedir. Kelsen’in saf kuramı-
nın tamamen değer yargısından bağımsız karakterinin hukuk bilimi için bir lütuf mu
yoksa lanet mi olduğu temel hukuki analiz seçimine bağlıdır: hukuk, hukuki pozitiviz-
min ve hukuki realizmin her ikisinde de olduğu üzere toplumsal bir olgu mudur, yoksa
doğal hukuk felsefesinin kabul ettiği gibi toplumsal bir değer midir?

10.3 Lon L. Fuller’ın Hukuka İçkin Ahlak Düşüncesi

10.3 Lon L. Fuller’ın Hukuka İçkin Ahlak Düşüncesi
Bir ceza kanunu hükmü, işlendiği sırada biçimsel anlamda suç olarak ilan edilmemiş
olsa bile, bir kimseye bir fiilin işlenmesi veya işlememesi nedeniyle ceza verilebilmesi
için geriye dönük olarak uygulanabilir mi? Hukuk sistemi, sisteme tabi olan vatandaşla-

14 Radbruch, “Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht” (“Yasal Haksızlık ve Yasaüstü
Hukuk); Radbruch, “Fünf Minuten Rechtsphilosophie” (“Beş Dakika Hukuk Felsefesi”). - “Buna
göre, pozitif hukukun herhangi bir hukuki kaideden daha güçlü olan temel hukuki ilkeler bulun-
makta olup, bu itibarla, böyle bir ilkeyle çelişen bir yasalaştırma hukuki geçerlilikten yoksundur.
Bu tür temel hukuki ilkelere doğal hukuk veya akıl hukuku denilmektedir.” (Bu çalışmanın yazarı
tarafından çevrilmiştir.) Karşılaştırma için: “Es gibt also Rechtsgrundsätze, die stärker sind als jede
rechtliche Satzung, so daβ ein Gesetz, das ihnen widerspricht, der Geltung bar ist. Man nennt diese
Grundsätze das Naturrecht oder das Vernunftrecht.” Radbruch, “Fünf Minuten Rechtsphilosophie”,
s. 328.
15 Ronald Dworkin’in hukuk felsefesi, hukuki tutarlılık bağlamında yukarıda uzun uzadıya ele alın-
mıştı, bu yüzden bu tartışma hattına yeniden girmeyeceğim. Ronald Dworkin’in hukuk felsefesi ve
hukuk ilkeleri kavramı, J. L. Mackie tarafından, içinde hem hukuki pozitivizmden hem de doğal
hukuk felsefesinden alınan unsurlar bulunduğundan, “üçüncü hukuk kuramı” olarak adlandırılmış-
tır. Bu nedenle, Dworkin’in hukuki ilkeleri, yani toplumdaki kurumsal destek ve onay duygusunu
betimlediği iki ölçüt, sırasıyla, analitik hukuki pozitivizm ve doğal hukuk felsefesinin temel fikirle-
riyle bağlantılıdır.