Page 243 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

228 11. Radikal Kararcılık: Katı Bir Şekilde Bağlamsal Esasa Göre Toplumsal Adalet

felsefi bir kasırganın ortasında, dayanacak sağlam bir felsefi zemine sahip olmadan
32
şaşkına çevirir. From Apology to Utopia adlı eserin, yalnızca gergin ve nihayetinde
inandırıcı olmayan son bölümü olan “Nesnelciliğin Ötesinde”, hiç bitmeyen yapısökü-
33
mü ve yeniden yapılandırma çemberinden kopmaktadır. Bununla birlikte, bu, The
Gentle Civilizer of Nations adlı eserin gerektirdiği yeniden yapılandırmacı eleştiriye
karşı da savunmasız olduğu kadar söz konusu kitabın diğer bölümlerinin yapısökümcü
eleştirisine karşı da savunmasızdır. Yapısöküm mantığından kaçış yoktur.

11.5 Radikal Kararcılığın Eleştirel Bir Yorumu

11.5 Radikal Kararcılığın Eleştirel Bir Yorumu
Tam tanımıyla hukuki kararcılık, hukukun kurumsal ve kurumsal olmayan, ya da top-
lumsal, kaynaklarına ulaşacak herhangi bir üst kuramdan ya da üst hukuk anlatısından
tamamen kopuktur. Yine de, hukuki argümantasyonda hukukun kurumsal ve toplumsal
kaynakları atlandıktan sonra, geriye bu tür bir değerlendirmenin sonucunun hukukiliğini
garanti edebilecek hiçbir şey kalmaz. Aleksander Peczenik’in belirttiği gibi, herhangi
bir Batı hukuk sisteminde karar vermenin hukukiliği ölçütleri, (esas olarak) hukukun
34
kurumsal kaynakları kavramıyla iç içe geçmiştir :
Dahası, hukukun kaynakları “hukuki argümantasyon” kavramıyla ilgilidir. Bir kişi hepsini veya
hemen hemen hepsini reddedemez ve hukuki argümantasyona dâhil olmaya devam eder.
Dahası, hukuktaki aşırı bağlamcılığın ya da durumculuğun, sonuçta sürdürülmesi o
kadar kolay bir duruş olmadığı görülmektedir. Yukarıda, Carl Schmitt’in durumcu sos-
yal ve politik düşüncesi, 1930’larda hâlâ daha Nasyonal Sosyalizmin ideolojik ilkelerine
bağlılık göstermiştir. Thomas Wilhelmsson’un bağlamsalcı olması beklenen hukuki
düşüncesindeki hukuki sorumluluk ile ilgili küçük ölçekli, iyi anlatıların tercih edilmesi-
nin, İskandinav refah devletindeki insan hakları büyük üst kuramına koşullu olduğu
kanıtlanmıştır. Benzer şekilde, Martti Koskenniemi’nin From Apology to Utopia adlı
eserinin sonunda yer alan hukukçunun uluslararası hukuk alanındaki radikal durumsal
etik veya gerçek etik bağlılığı fikri, bağlamsal adalet, metodolojik ve disiplinler arası
açıklıklar ile en fazla küçük ölçekli normatifliğin bir kombinasyonuna atıfta bulunarak,
metodolojik ayrışımın çözücü güçlerine karşı etkili bir koruma sağlayamamıştır. Yal-
nızca, hukukun herhangi bir üst kuramına ya da üst anlatısına dayanan analizin mümkün
olan tüm öncüllerinin atılması koşuluyla, gerçekten durumsal bir hukuk anlayışına ulaşı-
labilecektir. Böyle bir argümancı hamlenin bedeli, bu tür öncüller kapsamında varılan
kararların hukuki niteliklerinin kaybedilmesi ile ödenir.

32 Uluslararası hukukun (üst) anlatısı, 1870-1960 yıllarında uluslararası hukukun “yükselişinden ve
düşüşünden” bahseden The Gentle Civilizer of Nations ve hikâyeyi sonuna kadar ve hatta sonrasını
da anlatan From Apology to Utopia adlı eserlerden kronolojik olarak okunursa, şu soru yine de ce-
vapsız kalmaktadır: uluslararası hukukun (üst) anlatısı neden en parlak dönemi olan 1870-1960 dö-
neminde yapısökümün dokunuşuna karşı bağışık kalmalıdır?
33 Durumsallığa başvurmak, Koskenniemi, “Epilogue”, s. 616’da tekrarlanmaktadır.
34 “Rättskällorna är dessutom relaterade till begreppet ‘juridisk argumentation’. Det går inte att på en
och samma gång förkasta alla eller nästan alla av dem och ändå argumentera juridiskt.” Peczenik,
Vad är rätt?, s. 226. (İtalik vurgu orijinal metinden alınmış olup çevirisi bu çalışmanın yazarı tara-
fından yapılmıştır.)