Page 247 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

232 12. Ara

Eşbiçimli Hukuk Kuramı, hâkim takdir yetkisini, biri bir hukuk kuralının olgu tanım-
lamasında verilen, diğeri ise dünyada var olan karşılaştırılan iki olgu bağlamı arasındaki
eşbiçimli bir ilişkinin varlığı ya da yokluğu olarak analiz etmeyi amaçlamaktadır. Huku-
ki formalizm, buna karşılık, hukuki anlamlandırma ve yorumlamanın mantıksal-
kavramsal ve sistemik ilkelerine vurgu yapmaktadır. Her ikisi de Wróblewski’nin bağlı
yargısal karar verme ideolojisinde ve Makkonen’in eşbiçimli hukuki karar verme duru-
munda yer alan fikirleri hayata geçirir. Bunların gerektirdiği ontolojik bağlılıklar, eşbi-
çimli kuram altında hukuki bir izi olan bir dizi koşuldan ve hukuki formalizm altında bir
dizi temel hukuki kavramdan oluşur.
Tutarlılık hukuk kuramı, hukukun nasıl anlamlandırılacağının ve yorumlanacağının
ölçütlerini, hukukun kurumsal ve toplumsal kaynakları arasında geçerli olan ilişkilere
bağlamaktadır. Chaïm Perelman’ın yeni retoriği ve retoriğin hukuki argümantasyon
alanındaki bağıntılı olguları, ideal, evrensel izleyici kitlesinde, yorumlamanın metodolo-
jisinin ve sonucunun hukuki anlamlandırma ve yorumlamada belirleyici olarak onayını
alır. Yorumcu hukuk ekolü ve hukuki pozitivizm (hukuki pozitivizm de hukuki yorum-
lama kuramını içerdiği ölçüde), mevzuatın ya da bir emsal kararın arkasındaki asıl ni-
yetleri yeniden izini sürmeyi amaçlar. Alf Ross’un analitik hukuki realizmi, yargı tara-
fından yaygın şekilde benimsenen kolektif normatif ideoloji ışığında değerlendirilen,
bireylerin etkin bir şekilde korunan hukuki hak ve ödevlerini kapsayan, fiili mahkeme
uygulamasının yürürlüğe konulmuş uygulamadaki hukuku ile uyum içerisindedir. Son
olarak, hukuki teamülcülük, hukuku, aynı zamanda bir hukuk camiasının üyelerinin
karşılıklı beklentileri ve işbirlikçi eğilimleri olarak tanımlanabilecek, yaygın olarak
kabul gören veya en azından yaygın olarak tanınan toplumsal uygulamalar olarak tanım-
lamaktadır.
En son bahsedilen beş yaklaşım (hukuki tutarlılık, yeni retorik, yasama ya da yargı-
sal eğilime sahip yorumcu hukuk, analitik hukuki realizm uyarınca yürürlüğe konulmuş
pratikteki hukuk ve hukuki teamülcülük), hukuki argümantasyonun ölçütü olarak huku-
kun kurumsal ya da toplumsal kaynaklarını (ya da her ikisini) oluşturmaktadır. Böylece,
Wróblewski’nin hukuki-rasyonel yargısal karar verme ve Makkonen’in semantik olarak
belirsiz hukuki karar verme ölçütlerini karşılarlar.

Aslında, eşbiçimli hukuk kuramı bile, tam sınırdaki bir durum olmasına rağmen, hu-
kukun, hukuki-rasyonel ideolojisi altında da yer alabilmiştir. Hukuki kaynak doktrini
açısından eşbiçimli hukuk kuramı, geçerli hukuk kurallarının çıkarımı yapılacak türden
bir materyalden olduğundan, hukukun kurumsal kaynakları ile uyumludur. Öte yandan,
hukuki metodoloji açısından, eşbiçimli kuramın, karşılaştırılan iki olgu-dizilimi arasın-
daki gerekli yapısal benzerlik ilişkisinin varlığını belirleme ve uygulama anlamı hariç
olmak üzere, hukuki yorumlama ilkeleri için uygun bir kullanımı yoktur. Bu nedenle
eşbiçimli model, Wróblewski’nin bağlı yargısal karar verme ideolojisi ve Makkonen’in
eşbiçimli hukuki karar verme durumu ile daha fazla yakınlığa sahiptir.
Felsefi pragmatizmin öncülleri altındaki sosyal sonuççuluk, ekonomik verimlilik,
geçerli işlem maliyetleri ve toplumdaki çeşitli risklerin tahsisi bakımlarından değerlen-
dirilecek olan hukukun toplumdaki ekonomik ve diğer dış etkilerini vurgulamaktadır.
Doğal hukuk felsefesi, hukukun (mutlak) dinî veya toplumsal adaletin yaşamsal ölçütle-
ri ile olan doğal ilişkisini vurgular. Sosyal sonuççuluktaki teleolojik unsur ve doğal