Page 251 - Microsoft Word - Lot3_GerekcelerinYazilmasiHakimlerIcinElKitabi_Matbaa

236 12. Ara

rekli düşüşte olmuştur. Bugün, bu tür toplum odaklı argümanlar, Batı hukuk sistemleri-
nin hepsinde olmasa da çoğunluğunda genellikle hukukun ek kaynakları statüsüne sa-
hiptir.
Hukuk ve toplumdaki son küresel değişimler söz konusu resmi bir ölçüde değiştir-
miş, bu ise, hukuk analizinde daha geleneksel ulusal hukukun yanında uluslararası, çok
9
uluslu ve ulusötesi hukukun ortaya çıkmasını ; eski ve yeni tip lex mercatoria’nın etki-
sini; sınır ötesi AB hukukuna ve Avrupa ya da küresel ölçekte insan haklarının korun-
masına atıfla Avrupa’da yeni bir ius commune (ortak hukuk) oluşturulmasıyla sonuç-
lanmıştır. Bu tür değişiklikler, Batı dünyasındaki iki ya da üç hukuk geleneği, yani
Anglo-Sakson hukuk geleneği, Kıta Avrupası’nın hukuk geleneği ve İskandinav ülkele-
rinin hukuku arasındaki farklılıkları bir ölçüde azaltmıştır.
Jerzy Wróblewski’nin hukuki-rasyonel hukuk ideolojisi çerçevesinde hukukun çeşitli
kaynakları ile hukuki analiz çerçeveleri arasındaki ilişki Şekil 12.2’de özet olarak göste-
rilebilir.
Yasama ideolojisi, anayasada, parlamento mevzuatında ve resmî hazırlık belgelerin-
de (varsa) ve idari düzenlemelerde ifade edildiği şekliyle devletin irade oluşumunu
hayata geçirir. Böyle bir ideolojik duruşun hukuk karşısındaki etkisi, parlamentonun
başlangıçtaki amaçları üzerinde durularak hukuki pozitivizm ve yorumcu hukuk eko-
lünde; mevzuatın ve hatta belki de hazırlık belgelerinin hukukun kaynağı olarak kabul
edilmesi koşuluyla tutarlılık hukuk kuramında; mevzuatın ve hazırlık belgelerinde ön-
görülen hukuki amaçların etkisinin hâkimin hukuki takdir yetkisi üzerinde normatif bir
etkiye sahip olduğu kabul edilirse hukukun tutarlılık kuramında; ve yeni retorik ve hu-
kuki argümantasyon kuramında, eğer bu tür yasama belgeleri tüm Batı hukuk sistemle-
rinde yaygın olduğu şekilde hâkimler ve diğer yetkililer tarafından usulüne uygun ola-
rak dikkate alınacaksa en iyi şekilde ifade edilebilir.
Yargı ideolojisi, yargı ve kanunu uygulayan diğer görevliler tarafından kolektif ola-
rak ve muhtemelen az ya da çok yeknesak bir biçimde içselleştirildiği şekliyle, hukuka,
hâkim ve diğer görevlilerin bakış açısından, mahkeme uygulamasında hayata geçirilen
“pratikteki hukuk” olarak bakmaktadır. Yargı ideoloji, spesifik olarak, hâkimlerin emsal
karar ideolojisini, yani yargının mahkemedeki belli bir davanın ratio decidendi’sini
oluşturmada ve onu, bu kararın obiter dicta (tali gerekçe) unsurlarından ayırt etmede
benimsediği yöntemleri içermektedir. Kıyas yoluyla, bu tür bir emsal karar ideolojisi
kavramı, diğer yargısal kararları da kapsayacak şekilde genişletilebilir. Yargı ideolojisi,
hukuki analizin beş ayrı çerçevesinde, yani hukuki pozitivizm ve yorumcu hukukun,
tutarlılık hukuk kuramı, analitik hukuki realizm, yeni retorik ve hukuki argümantasyon
kuramı ve hukuki teamülcülükte destek bulacaktır.

9 Ulusötesi hukuk kavramının kısa bir açıklaması Glenn’in “A Transnational Concept of Law”
(“Ulusötesi Hukuk Kavramı”) adlı çalışmasında eserin birçok yerinde verilmiştir.